Cải thiện cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam

1. Giới thiệu vấn đề

Liên quan tới việc cải tiến các quy định giải quyết tranh chấp trong các điều ước quốc tế về đầu tư, Việt Nam cần rà soát các hiệp định đã và đang ký kết, chuẩn bị kỹ càng khi ký kết các hiệp định mới trong tương lai để đưa vào đó những điều khoản mang tính kiểm soát hơn bao gồm: Hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có; Thêm vào cơ chế giải quyết tranh chấp các yếu tố mới và Thay thế cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có bằng cơ chế giải quyết tranh chấp khác (theo UNCTAD: World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, United Nation, Geneva, 2015).

Dưới đây chúng ta sẽ cùng tìm hiểu từng biện pháp cụ thể như sau:

2. Biện pháp hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có

Biện pháp hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có tác dụng giữ nguyên các tính năng chính của hệ thông giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư nhưng tập trung tăng cường sự kiểm soát của các bên đối với việc giải thích điều ước quốc tế về đầu tư và tăng cường tính hiệu quả của quy trình tố tụng.

3. Những nội dung của biện pháp cải thiện cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có

Để thực hiện được điều này, khi đàm phán ký kết điều ước quốc tế về đầu tư, Việt Nam cần quan tâm đến các quy định nhằm cải thiện quy trình trọng tài, hạn chế khả năng nhà đầu tư khiếu kiện ra trọng tài quốc tế và yêu cầu sử dụng các biện pháp trong nước để giải quyết tranh chấp bao gồm cả biện pháp hành chính, tư pháp, tòa án và trọng tài trong nước;

- Cải thiện quy trình trọng tài: khi đàm phán ký kết điều ước quốc tế về đầu tư, Việt Nam cần quan tâm đến quy định về tính minh bạch, trao quyền cho công chúng tiếp cận các tài liệu trọng tài, tham gia các phiên điều trần trọng tài và cho phép các bên không trong vụ tranh chấp nhưng có lợi ích liên quan tham gia quá trình tố tụng, như các tổ chức xã hội, phi chính phủ. Bên cạnh đó, các trọng tài viên phải có kỹ năng cần thiết, hoàn toàn độc lập, khách quan, không chịu xung đột về lợi ích,... Để bảo đảm vấn đề này, Việt Nam cần ban hành Bộ quy tắc ứng xử cho trọng tài viên trong quá trình tô' tụng trọng tài. Để nâng cao tính dự đoán, cần tăng cường vai trò của các bên ký kết trong việc giải thích điều ước quốc tê' về đầu tư, bằng cách thiết lập cơ chế để các bên có thể đưa ra cách giải thích chung mang tính ràng buộc và tạo điều kiện cho bên ký kết điều ưốc quốc tế vê' đầu tư không phải là thành viên trong tranh chấp tham gia vào quá trình tố tụng.

Không chỉ vậy, Việt Nam có thể tăng cường kiểm soát quá trình xét xử các vấn đề dễ dẫn tới khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài, như các biện pháp của Chính phủ nhằm bảo vệ tính toàn vẹn và ổn định của hệ thống tài chính trong nước hay một biện pháp thuế, bằng cách yêu cầu hội đồng trọng tài chuyển vấn đề cho các bên ký kết thỏa thuận làm rõ trưốc rồi mới tiến hành xét xử;

- Biện pháp hạn chế khả năng nhà đầu tư nước ngoài khiếu kiện ra trọng tài quốc tế: đây là biện pháp nhằm thu hẹp phạm vi các tình huống nhà đầu tư kiện quốc gia ra trọng tài quốc tế, từ đó tránh được các nguy cơ vể pháp lý và chi phí từ trọng tài quốc tế.

Cụ thể là, Việt Nam có thể xem xét không sử dụng trọng tài quốc tế trong một số lĩnh vực nhạy cảm, như: bất động sản, các tổ chức tài chính, một điều khoản cụ thể nào đó trong điều ước quốc tế vê' đầu tư (quy định về nghĩa vụ của quốc gia đôì với nhà đầu tư nước ngoài), hoặc một số' loại chính sách của quốc gia (các chính sách công vì an ninh quốc gia, môi trường, sức khỏe cộng đồng...).

Bên cạnh đó, Việt Nam có thể giới hạn chỉ các khiếu kiện trên cơ sỏ điều ước quốc tế về đầu tư mới có thể đem ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế, các khiếu nại không dựa trên cơ sở điều ước quốc tế về đầu tư (như khiếu nại trên cơ sỏ vi phạm pháp luật trong nước, tập quán quốc tế, hay hợp đồng đầu tư) thì không thể. Các khiếu nại không dựa trên cơ sở điều ước quốc tế về đầu tư không thể sử dụng trọng tài quốc tế, tuy nhiên nhà đầu tư vẫn được cung cấp các cơ chế khác để bảo đảm quốc gia thực thi các nghĩa vụ thực chất trong điêu ưốc quốc tế. Việt Nam cũng có thể cân nhắc soạn thảo các điều khoản có tính thời hạn, như điều khoản quy định nhà đầu tư không thể khiếu kiện ra trọng tài quốc tế về các sự kiện dẫn tới yêu cầu bồi thường đã trôi qua sau một khoảng thời gian nhất định, ví dụ: 03 năm. Ngoài ra, Việt Nam có thể lưu ý soạn thảo các điều khoản nhằm ngăn chặn sự lạm dụng trọng tài quốc tế đối với các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng quốc tịch để tranh thủ khả năng sử dụng trọng tài quốc tế trong các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam ký kết với các quốc gia khác và đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn điều ước quốc tế hoặc quốc tịch của doanh nghiệp thông qua các công ty “vỏ bọc” không có hoạt động kinh doanh thực sự ở nước đi đầu tư. Để giới hạn khả năng nhà đầu tư nước ngoài sử dụng trọng tài quốc tế giải quyết tranh chấp, Việt Nam có thể cân nhắc chấp nhận thẩm quyền trọng tài quốc tế trong từng vụ việc cụ thể;

- Yêu cầu sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp trong nước: biện pháp này yêu cầu sử dụng các biện pháp hành chỉnh, tư pháp, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư để giải quyết tranh chấp trước khi trình khiếu nại ra trọng tài quốc tế. Quốc gia có thể yêu cầu nhà đầu tư sử dụng hết các biện pháp giải quyết tranh chấp trong nước, như tòa án, trong một khoảng thời gian nhất định, khoảng 18 tháng, trước khi khỏi kiện theo thủ tục trọng tài quốc tế. Yêu cầu giải quyết tranh chấp trước tòa án trong nước của quốc gia nhận đầu tư sẽ bình đẳng hóa nhà đầu tư nước ngoài vối nhà đầu tư trong nước cũng như với nhà đầu tư nước ngoài đến từ quốc gia không ký kết điều ước quốc tế về đầu tư với quốc gia nhận đầu tư; bình đẳng hóa doanh nghiệp lớn với doanh nghiệp vừa và nhỏ. Hệ thống tòa án quốc gia không chỉ đóng vai trò phù hợp nhất trong việc giải thích và áp dụng pháp luật của quốc gia nhận đầu tư mà còn cho phép kháng cáo, xem xét lại vụ việc.

4. Thêm vào cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có các yếu tố mới

Giải pháp này nhằm đưa vào cơ chế trọng tài giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia các yếu tố mới, như cơ chế kháng cáo, biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế;

- Cơ chế phúc thẩm: giải pháp này giữ nguyên cấu trúc của cơ chế trọng tài đầu tư đang tồn tại nhưng thêm vào quy trình tố tụng một giai đoạn xét xử nữa. Hình thức xét xử các khiếu nại kháng cáo có thể là một cơ quan thường trực hoặc một hội đồng ad hoc. Cơ quan phúc thẩm này sẽ có thẩm quyền xem xét đơn kháng cáo nhiều hơn thẩm quyền được quy định trong Công ước ICSID.

Ví dụ Điều 52 Công ước ICSID quy định, ủy ban ad hoc có quyền hủy bỏ toàn bộ hoặc một phần phán quyết dựa trên các căn cứ như hội đồng trọng tài không được thành lập đúng quy cách; hội đồng trọng tài rõ ràng vượt quá quyền hạn; trọng tài viên có biểu hiện nhận hối lộ; sai sót nghiêm trọng về nguyên tắc tố tụng; và phán quyết không dựa trên căn cứ xác đáng.

Tuy nhiên, thủ tục hủy bỏ trong Công ước ICSID khác với yêu cầu kháng cáo, vì hiệu lực của quyết định hủy bỏ là vô hiệu hóa quyết định ban đầu trong khi kháng cáo có thể dẫn đến việc sửa đổi nội dung của phán quyết. Cho nên ngay cả khi xác định được trong phán quyết đã ban hành có sự nhầm lẫn về giải thích và áp dụng luật, ủy ban ad hoc cũng không có thẩm quyền hủy bỏ hay sửa chữa phán quyết đó.

Việt Nam có thể xem xét trao cho cơ quan phúc thẩm thẩm quyền rộng hơn thẩm quyền của Uy ban ad hoc được quy định trong Công ước ICSID. Điểu này có thể góp phần thống nhất việc giải thích và áp dụng luật trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, từ đó tăng khả năng dự đoán và khiến các quốc gia dễ đi tối đồng thuận hơn trong đàm phán liên quan tới giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia. Trên cơ sở đó, các điều ước quốc tế về đầu tư có thể quy định thành lập một ủy ban chung có thẩm quyền xét xử phúc thẩm, thẩm quyền xác định các vấn để tranh chấp cụ thể, thành viên của ban phúc thẩm, phạm vi và điều kiện xem xét lại phán quyết bị kháng cáo;

- Biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế nhằm thúc đẩy giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia bằng cơ chế mới ở hai cấp độ quốc gia và cấp độ quốc tế.

5. Tăng cường chính sách phòng ngừa và quản lý tranh chấp của Việt Nam

Tăng cường chính sách phòng ngừa và quản lý tranh chấp của Việt Nam được thể hiện ở hai cấp độ: Cấp độ quốc gia và cấp độ quốc tế được thể hiện dưới đây.

- Ở cấp độ quốc gia, Việt Nam nên tăng cường chính sách phòng ngừa và quản lý tranh chấp bằng cách: nâng cao vai trò của cơ chế phòng ngừa tranh chấp thông qua thúc đẩy việc trao đổi thông tin giữa các cơ quan nhà nước trong giám sát các lĩnh vực ngành nghề đầu tư, để sớm nắm được tín hiệu của những tranh chấp có khả năng diễn ra; thành lập các thể chế liên ngành để giải quyết các tranh chấp có tiềm năng phát sinh hoặc đang diễn ra một cách hiệu quả hơn; trao quyền cho một cơ quan cụ thể có chức năng tiến hành các biện pháp giải quyết tranh chấp hòa bình, bao gồm cả trọng tài sau đó; thành lập cơ quan thanh tra đầu tư hoặc cơ quan chuyên trách đầu tư có nhiệm vụ giải quyết sốm tranh chấp vói nhà đầu tư nưốc ngoài; cùng với đó, cải thiện các quy định liên quan đến giải quyết khiếu nại hành chính nhằm giúp việc giải quyết dứt điểm các khiếu nại về đầu tư, tránh trường hợp để chúng phát triển thành tranh chấp đầu tư quốc tế.

- Ở cấp độ quốc tế, trong các điều ước quốc tế về đầu tư, Việt Nam cũng nên đàm phán soạn thảo những điều khoản mang tính phòng ngừa và quản lý tranh chấp.

Phần giải quyết tranh chấp của các điều ước quốc tế về đầu tư thường bao gồm thủ tục tham vấn, thương lượng, hòa giải, do đó, Việt Nam có thể xem xét tăng cường sử dụng tham vấn, thương lượng, hòa giải như một cơ chế phòng ngừa bằng cách yêu cầu hòa giải là một bước bắt buộc phải thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định, có thể là 60 hoặc 90 ngày, trưốc khi viện đến cơ quan tài phán (toà ấn, trọng tài).

Ngoài hòa giải, Việt Nam còn có thể cân nhắc những điều khoản mới, thiết lập cơ chế giữa các quốc gia thành viên thực hiện trung gian, hòa giải mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư trước khi đi tới bước trọng tài.

Có thể nói cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế có tác dụng phụ trợ với mục đích giảm số lượng tranh chấp giữa nhà đầu tư nưóc ngoài và quốc gia nhận đầu tư mà có nguy cơ phải giải quyết bằng trọng tài quốc tế. Cơ chế này giúp giải quyết tranh chấp ở giai đoạn đầu, tránh việc làm tổn hại nặng nề và vĩnh viễn mốỉ quan hệ lâu dài giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư.

6. Thay thế cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có bằng cơ chế giải quyết tranh chấp khác linh hoạt và đd tốn kém

Giải pháp này có tác dụng loại trừ biện pháp trọng tài ad hoc hiện nay bằng các cơ chế khác để giải quyết tranh chấp đầu tư. Các cơ chế thay thế bao gồm: tạo ra một tòa án đầu tư quốc tế thường trực, áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia hoặc chỉ sử dụng tòa án của nước nhận đầu tư.

- Tòa đầu tư quốc tế thường trực: giải pháp này thay thế cho trọng tài ad hoc và giữ nguyên quyền của nhà đầu tư khiếu kiện nước nhận đầu tư. Tòa trọng tài thường trực bao gồm các trọng tài viên được bổ nhiệm hoặc bầu bởi các bên ký kết và hoạt động theo nhiệm kỳ. Tòa đầu tư quốc tế thường trực có thẩm quyền giải quyết tất cả các tranh chấp đầu tư phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế về đầu tư và có thể có cơ chế phúc thẩm. Việc thành lập tòa đầu tư quốc tế thường trực có thể góp phần nâng cao tính nhất quán và khả năng dự đoán trong giải thích và áp dụng luật các điều ước quốc tế trong giải quyết tranh chấp đầu tư. Không chỉ vậy, các vấn đề phát sinh từ việc lựa chọn trọng tài viên liên quan đến tiêu chí độc lập, công bằng, có thể được giải quyết bằng giải pháp này. Các bên có thể thỏa thuận rằng các trọng tài được bổ nhiệm chỉ được phép hoạt động theo chức năng được quy định trong hiệp định và không được tiếp tục làm các công việc khác như cố vấn hoặc chuyên gia tư vấn pháp lý trong nhiệm kỳ trọng tài viên. Tuy nhiên, giải pháp này không dễ thực hiện, vì cần phải có được sự đồng thuận của nhiều quốc gia.

Liên quan đến tòa đầu tư quốc tế đã được khởi xướng thành lập tại một số hiệp định thương mại tư được ký giữa EU vối các đối tác khác như vối Canada, Việt Nam, bên cạnh đó, trong khuôn khổ ASEAN cũng đang nghiên cứu mô hình về trọng tài đầu tư của khu vực mình. Tuy vậy, mô hình hiện tại chưa được đánh giá tính hiệu quả trên thực tiễn, còn nhiều ý kiến của các chuyên gia pháp lý về sự phù hợp của nó đối với các quốc gia đang phát triển như Việt Nam. Do đó, trong thời gian tới, cần nghiên cứu kỹ càng, thận trọng hơn trước khi phát triển mô hình này trong các điều ước quốc tế vê' đầu tư mà Việt Nam là thành viên;

- Thay thế cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia bằng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia: cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia được quy định trong hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư hiện nay có vai trò bổ sung cho cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia. Nhưng giải pháp thay thế cơ chế cũ sẽ đưa cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia là cơ chê giải quyết mọi tranh chấp phát sinh từ điều ước quốc tế vê' đầu tư. Theo đó, nước mà nhà đầu tư nước ngoài mang quốc tịch sẽ có quyền khiếu kiện nước nhận đầu tư ra một bên thứ ba có thẩm quyền như Tòa án công lý quốc tế, các tòa án quốc tế hoặc trọng tài ad hoc.

Giải pháp này có thể xóa bỏ các mối e ngại của các quốc gia do cơ chế giải quyết tranh chấp hiện nay mang lại bằng cách loại bỏ đặc quyền khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài chống lại nước nhận đầu tư. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia bảo đảm rằng chỉ có các chủ thể có địa vị ngang bằng mới có quyền khiếu kiện đối phương theo luật quốc tế.

Tuy nhiên giải pháp này có thể lặp lại những nhược điểm của biện pháp bảo hộ ngoại giao (như đã phân tích trong các phần trên) và do đó không được các nhà đầu tư ưa chuộng. Không chỉ vậy, trong trường hợp nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch thắng kiện, nước nhận đầu tư có thể sẽ chỉ được yêu cầu trở lại thực hiện theo đúng các nghĩa vụ trong điều ưởc quốc tế về đầu tư mà không phải bồi thường cho nhà đầu tư chịu thiệt hại. Bên cạnh đó, các bên cần lưu tâm tối các vấn đề phát sinh như: bên nào sẽ chịu chi phí thủ tục tố tụng, vấn đề thực thi phán quyết;

- Cần mở ra những phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước trên cơ sở công bằng và đố tốn kém hơn, nhằm phù hợp vối điều kiện thực tế của Việt Nam. Để thực hiện việc này, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nưóc ngoài với nhà nước bằng hòa giải ngoài thiết chế tài phán hoặc cơ chế công nhận các thỏa thuận tự hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế đang được UNCITRAL thảo luận cần được Việt Nam cùng với các quốc gia khác nhanh chóng hiện thực hóa.

Ngoài ra, mô hình Tòa án thương mại quốc tế của Xingapo được thành lập năm 2015 với đội ngũ thẩm phán là các chuyên gia pháp luật có chuyên môn sâu và đa quốc tịch đã khắc phục được một số hạn chế cố hữu của tòa án truyền thốhg mà nhà đầu tư nước ngoài thường quan ngại. Mặc dù, đây là mô hình khó áp dụng trong điều kiện thể chế của Việt Nam, nhưng cũng cần được các cơ quan nhà nước liên quan tham khảo, khi điều kiện cho phép có thể đề xuất phương án có quy định về lựa chọn những loại hình tòa án như vậy để giải quyết tranh chấp loại này tại điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên;

- Chỉ sử dụng cơ chế giải quyết trong nước: lựa chọn này có tác dụng tưốc bỏ quyền của nhà đầu tư khiếu kiện quốc gia ra trọng tài quốc tế và yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép đưa tranh chấp ra giải quyết trước tòa án trong nước. Trường hợp này khác với việc yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải sử dụng các biện pháp trong nước trước khi khiếu nại ra trọng tài quốc tế, theo đó các cơ quan tài phán trong nước sẽ là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước duy nhất và cuốĩ cùng. Tuy nhiên phương án này chỉ có hiệu quả ở các nước có hệ thống pháp luật mạnh, năng lực quản lý của chính quyền tốt....

Hiện nay, các mô hình giải quyết tranh chấp mới trên đã được đưa vào một số điều ưốc quốc tế về đầu tư gần đây như EPA giữa Ôxtrâylia - Nhật Bản năm 2014; FTA giữa Ôxtrâylia - Malaixĩa năm 2012, EPA giữa Philíppin - Nhật Bản năm 2006, và các điều ưốc quốc tế về đầu tư mối đây của Braxin ký kết vối Ănggôla, Chile, Colombia, Mexico trong năm 2015. Các điều ước quốc tế này quy định tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia sẽ được giải quyết bằng tòa án trong nước nhận đầu tư, trong trương hợp tranh chấp không thể được giải quyết, các bên ký kết có thể viện tới các cơ chê trọng tài giữa các quốc gia.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).