Bên cạnh đó, có một cách tiếp cận khác về nghiên cứu môi trường kinh doanh, đó là nghiên cứu về những vấn đề thực thi pháp luật tức là nội dung hành pháp của công chức, tức là nghiên cứu một nội dung cơ bản của Nhà nước pháp quyền “Cơ quan nhà nước chỉ được hành xử theo quy định của pháp luật”, thực chất nghiên cứu thái độ của công chức nhà nước trong việc thực thi pháp luật. Để thực hiện nghiên cứu này, nhóm nghiên cứu đã bắt đầu tiếp cận vấn đề từ việc thực thi pháp luật của đội ngũ công chức trong việc cấp các loại giấy phép cho doanh nghiệp liệu có sự vận dụng linh hoạt theo hướng vì lợi ích của doanh nghiệp hay là vận dụng theo hướng “ngược lại” cố tình gây khó khăn cho doanh nghiệp để vụ lợi.

>> Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp gọi số: 1900.6162

 

Bản chất của nghiên cứu là phải tiếp cận được với các hiện tượng từ thực tế hoạt động của doanh nghiệp.

Cách tiếp cận

Nhưng để thực hiện được cách tiếp cận này bằng con đường trực tiếp là rất khó khăn vì nhiều lẽ:

    + Doanh nghiệp đã va vấp nhưng đã vượt được vũ môn thì không tiện kêu ca, vì đằng nào việc đã rồi, im lặng để làm ăn lâu dài! Như là việc phải chi hết bao nhiêu để có được dự án cấp đất xây dựng nhà? Có nhiều người đã nói “tôi chỉ nói thật khi tôi không còn kinh doanh nữa. Như vậy cách tiếp cận trực tiếp là rất khó khăn đối với một số lĩnh vực, đặc biệt là đất xây nhà để bán

            +   Khi doanh nghiệp đã qua cầu cũng không muốn doanh nghiệp khác được dễ dàng, tức là tính cộng đồng của doanh nghiệp không cao! Không dám hy sinh vì doanh nghiệp khác. Đây là khó khăn rất lớn của nghiên cứu để có thể tiếp cận được thông tin đầy đủ và chính thức từ phía doanh nghiệp.

    + Việc khảo sát trực tiếp từ phía cơ quan nhà nước thực thi pháp luật quả là khó khăn. Đó là mối quan hệ phức tạp giữa các cơ quan Nhà nước; mà mọi người rất dễ hình dung và cảm thông! Kể cả phía doanh nghiệp!

Việc chỉ ra địa chỉ cụ thể quả là khó khăn nên trong báo cáo chúng tôi chỉ đề cập tới hiện tượng và chỉ nói rõ khi có các phản ánh bằng văn bản.

>> Xem thêm:  Tư vấn luật hành chính miễn phí qua tổng đài: 1900.6162

Tình trạng lệnh miệng, khẩu thiệt vô bằng tuy đã giảm nhưng vẫn còn ở một số tỉnh. Tình trạng “đèn vàng” của pháp luật vẫn còn khá phổ biến: với vùng này thì xanh hay đỏ đều có thể áp dụng tuỳ thuộc vào thái độ cụ thể của công chức cụ thể.

Do những khó khăn như trên nên báo cáo này đã được thực hiện theo nhiều con đường:

-                    Điều tra trực tiếp và gián tiếp từ doanh nghiệp và cơ quan nhà nước.

-                     Theo truyền thông từ báo chí, từ dư luận, từ kết luận từ các báo cáo.

Do những khó khăn như trên nên báo cáo này hy vọng chỉ ra được bức tranh toàn cảnh về bản chất của cơ chế thực thi pháp luật trong thời buổi giao thời WTO. Chắc rằng cách nghiên cứu trên cần triển khai trên nhiều lĩnh vực nhiều lĩnh vực để có những giải pháp hợp lý nhất cho lộ trình hội nhập.

Chắc rằng việc nghiên cứu về tính hợp lý của hệ thống tư pháp, toà án trong hội nhập cũng cần được nghiên cứu một cách đồng bộ.

Trong phạm vi nghiên cứu này chúng tôi xin được phân tích và đánh giá về một số phát hiện về giấy phép trong các lĩnh vực:

1. Những ách tắc trong Đăng ký kinh doanh.

2. Những quy định bất thành văn của cơ quan nhà nước trong một số lĩnh vực cụ thể:

-               Quy hoạch, giấy phép vô hình

>> Xem thêm:  Tư vấn pháp luật giao thông trực tuyến qua tổng đài điện thoại

-               Thực thi việc đầu tư môi giới

-               Quy hoạch, giấy phép vô hình

-               Đất đai và xây dựng

-               Giao thông vận tải

-               Văn hoá

-               Kinh doanh các dịch vụ gia tăng trên mạng internet

Rất mong nhận được sự đóng góp bổ sung để báo cáo hoàn thiện hơn.

 

PHẦN I: NHỮNG ÁCH TẮC TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH

 

>> Xem thêm:  Tư vấn pháp luật nghĩa vụ quân sự miễn phí qua tổng đài điện thoại

 

I.          Khái niệm hồ sơ hợp lệ

Khái niệm hồ sơ hợp lệ đã được định nghĩa tại Khoản 3 Điều 4 Luật Doanh nghiệp: “Hồ sơ hợp lệ là hồ sơ có đầy đủ giấy tờ theo quy định của Luật này, có nội dung được kê khai đầy đủ theo quy định của pháp luật”

Tuy đã được quy định khá rõ nhưng vẫn còn kẽ hở cho một số cơ quan ĐKKD có thể sách nhiễu. Trong trường hợp có thể sách nhiễu việc cấp Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh cho những công ty mà nội bộ có sự bất bất đồng thường là duyên cớ cho sự sách nhiễu, xin nêu một số trường hợp:

 

1. Việc thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật

Việc thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật được quy định chung tại mục thông báo thay đổi nội dung Đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp, được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn tại Phụ lục III_5 ban hành kèm theo Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Phần chữ ký lại là chữ ký của người đại diện theo pháp luật.

Quy định này đã gây khó khăn cho những doanh nghiệp khi thay đổi người đại diện theo pháp luật, khi người bị thay đổi không tự nguyện thì họ sẽ không ký, người đại diện theo pháp luật mới ký vào đăng ký thay đổi thì bị coi là không hợp lệ. Rõ ràng việc hướng dẫn thiếu tỷ mỷ như trên đã gây thiệt hại cho doanh nghiệp, trong thời gian bốn tháng doanh nghiệp không thay đổi được người đại diện theo pháp luật.

Trong trường hợp này người đại diện theo pháp luật cũ bị thay thế mà không hướng dẫn cụ thể tách bạch từng trường hợp đăng ký thay đổi nội dung ĐKKD đã dẫn đến việc cơ quan ĐKKD sẽ lợi dụng việc không rõ ràng  để việc dẫn hồ sơ không hợp lệ để gây khó khăn cho doanh nghiệp.

 

>> Xem thêm:  Tư vấn pháp luật đất đai trực tuyến qua tổng đài điện thoại

2. Biên bản họp ĐHĐCĐ

Biên bản họp ĐHĐCĐ được viết đủ nội dung theo Điều 106 Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng chủ toạ lại không phải là chủ tịch HĐQT và thứ tự trình bày không tuân thủ theo đúng trình tự của Điều 106 đã bị cơ quan ĐKKD cho là hồ sơ không hợp lệ , đề nghị làm lại.

Biên bản họp ĐHĐCĐ thì làm sao có thể họp lại để  làm lại biên bản! Nếu quy định quá cứng như Luật Doanh nghiệp 2005 sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp và dễ làm chỗ dựa cho cơ quan ĐKKD sách nhiễu doanh nghiệp, gây thiệt hại cho doanh nghiệp.

Yêu cầu làm lại biên bản là không khả thi vì nhiều lẽ:

- Không thể họp lại ĐHĐCĐ để lập lại biên bản

- Việc sửa biên bản là bất hợp pháp và dễ bị kiện tụng nhất là trong các công ty đang có sự tranh chấp.

 

3. Việc vận dụng khái niệm cổ đông sáng lập

Việc vận dụng khái niệm cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần - nhất là những công ty cổ phần do Doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá, đang được vận dụng rất khác nhau thường gây khó khăn cho việc chuyển nhượng cổ phần.

Bản chất của việc chuyển nhượng cổ phần là quyền dân sự về tài sản chung, do vậy Luật chỉ hạn chế việc chuyển nhượng của cổ đông sáng lập. Ý nghĩa của quy định này là bảo vệ lợi ích cho người đầu tư đến mua cổ phần sau khi công ty đã thành lập.

>> Xem thêm:  Dịch vụ luật sư tư vấn pháp luật thừa kế trực tuyến qua tổng đài điện thoại

Các Nghị định cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước đều có quy định khá ngặt nghèo về cổ đông sáng lập là một bất hợp lý, cố gắng hạn chế quyền dân sự của người lao động để nâng họ trở thành ông chủ đích thực là không dễ vì ít nhất ông chủ phải có tiền và ý tưởng kinh doanh, nhưng cả hai thứ này người lao động đều không có sẵn, nên phần nhiều họ đã trở thành những ông chủ bất đắc dĩ và việc chuyển nhượng đã xảy ra trên thực tế nhưng không được pháp luật thừa nhận buộc họ uỷ quyền cho nhau dự họp ĐHĐCĐ chờ đợi thời gian hết hạn để hợp thức hoá.

Lẽ ra cổ đông sáng lập trong doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá chỉ đơn giản là nhà nước vì nhà nước không bán cổ phần thì làm gì có công ty cổ phần nên việc quy định các tiêu chuẩn cổ đông sáng lập trong các Nghị định về cổ phần hoá là không logic, không thực tế, trái với quyền tài sản trong Bộ luật dân sự.

Từ thực tế trên xung quanh việc chuyển nhượng cổ phần của người lao động dễ bộc lộ sơ hở và gây nên những lý do để các cơ quan nhà nước tha hồ vận dụng bắt bẻ về tính “hợp pháp” của việc chuyển nhượng cổ phần. Do nhà đầu tư bên ngoài không được tự do mua cổ phần của doanh nghiệp nhà nước khi cổ phần hoá lần đầu tiên thường họ phải mua gom của từng nhóm cổ đông. Việc mua gom bước 1 thường do những cổ đông có chức quyền trong công ty mua trực tiếp. Bước 2 là những người mua gom ký hợp đồng bán ra bên ngoài một cách bí mật - với sự uỷ quyền tham dự ĐHĐCĐ. Do sự cam kết mật này nên người mua gom đã được hưởng chênh lệch hàng tỷ đồng đã xảy ra những tranh chấp trong công ty.

(Vụ việc Ông chủ tịch HĐQT Công ty cổ phần khách sạn mua gom cổ phần của người lao động bán lại ra bên ngoài hưởng chênh lệch 1,6 tỷ đồng).

 

4.  Xin đưa ra một ví dụ điển hình

Đó là sự kiện Công ty cổ phần Bê tông xây dựng Hà Tây. Đăng ký kinh doanh công ty đã gặp phải khó khăn không đáng có.

 Ngày 26/12/2002, UBND tỉnh Hà Tây có Quyết định số 1763 QĐ/UB chuyển Công ty Sản xuất Bê tông vật tư xây dựng Hà Tây thành Công ty cổ phần Bê tông xây dựng Hà Tây được Phòng ĐKKD Sở Kế hoạch đầu tư tỉnh Hà Tây cấp GCN ĐKKD số 0303000087 ngày 7/5/2003 với số vốn điều lệ là 2.754.000.0000đ chia thành 27.540 cổ phần mệnh giá 100.000đ, bán toàn bộ 100% cho cán bộ công nhân viên trong đó bán với giá niêm yết

 Thực hiện Quyết định 1763 QĐ/UB ngày 26/12/2002 của Uỷ ban nhân dân tỉnh Hà Tây, Ban đổi mới Doanh nghiệp của công ty tiến hành các bước chuẩn bị để cổ phần hoá doanh nghiệp theo các quy định của pháp luật và tổ chức đại hội đồng cổ đông thành lập vào các ngày 14, 15/4/2003. Tuy nhiên, do quá trình tiến hành đại hội đã vi phạm Luật doanh nghiệp nên một số cổ đông đã khởi kiện.

Tại bản sơ thẩm số 01/KTST ngày 27/6/2003 của Toà án nhân dân tỉnh Hà Tây và bản án phúc thẩm số 153/KTPT ngày 06/11/2003 của Toà án phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội đã xử “ Huỷ toàn bộ nghị quyết của ĐHĐCĐ Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây ngày 14,15/4/2003 để tiến hành đại hội lại theo quy định của pháp luật ”.

Ngày 24/6/2004 Uỷ ban nhân dân tỉnh Hà Tây có Quyết định số 654-QĐ/UB khôi phục lại Ban đổi mới quản lý doanh nghiệp tại Công ty sản xuất bê tông xây dựng Hà Tây gồm có:

-         Trưởng ban: ông Nguyễn Như Khoa

-         Phó ban: ông Lê Việt Dũng, và uỷ viên gồm các ông Nguyễn Văn Vệ, Nguyễn Trọng Bính, Nguyễn Hữu Ứng; Ban nhiệm vụ “ chuẩn bị triệu tập ĐHĐCĐ thành lập công ty cổ phần để thông qua Điều lệ, bầu HĐQT, BKS ”.

 Thực hiện Quyết định 654 QĐ/UB ngày 24/6/2004 của Uỷ ban nhân dân tỉnh Hà Tây ngày 29/01/2005 Ban đổi mới quản lý doanh nghiệp tổ chức hội nghị trù bị để thảo luận dự thảo Điều lệ Công ty cổ phần. Ban dự thảo Điều lệ do Ban đổi mới Doanh nghiệp của Công ty soạn thảo trên cơ sở có sự hướng dẫn của Ban đổi mới Doanh nghiệp tỉnh và căn cứ Luật hướng Doanh nghiệp, Nghị định 64/2002/NĐ-CP ngày 19/6/2002 và Nghị định 187/2004/NĐ ngày 16/11/2004 của Chính phủ về việc chuyển doanh nghiệp Nhà nước thành công ty cổ phần; dự thảo điều lệ gồm có 8 Chương, 59 Điều. Tham dự Hội nghị này có 54/93 cổ đông trực tiếp sở hữu 18.270/20.314 cổ phiếu.

Sau khi thảo luận các cổ đông đã biểu quyết trên cơ sở số người có mặt dự họp nhất trí thông qua 54 Điều, với tỷ lệ 54/54; còn lại một số điều còn có ý kiến chưa nhất trí là Điều 24 có 1/54: Điều 28 có 1/54; Điều 29 có 2/54; Điều 31 có 3/54; Điều 45 có 1/54. Do vậy các cổ đông có mặt thống nhất để lại và đưa ra đại hội đồng cổ đông chính thức thảo luận trực tiếp.

Ngày 15/3/2005 công ty đã chính thức mở Đại hội đồng cổ đông thành lập công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây. Theo biên bản đại hội phản ánh, tham dự đại hội  có 51 đại biểu trong đó có 50 cổ đông trực tiếp sở hữu 15.174 cổ phiếu và 6410 cổ phiếu của 10 công ty uỷ quyền; có 1 người ( bà Trần Thị Tuyết) không phải là cổ đông nhưng được 14 cổ đông sở hữu 5.956 cổ phiếu uỷ quyền dự họp.

Tại đại hội các đại biểu dự họp nhất trí thông qua toàn bộ 54 điều của dự thảo Điều lệ Công ty đã được 54 cổ đông nắm giữ 18.270 cổ phiếu chiếm 66,34% vốn điều lệ thông qua tại cuộc họp trù bị ngày 29/01/2005; đồng thời thông qua tiếp các Điều 29,45. Còn lại bỏ 3 điều gồm Điều 24: “quy định về đại hội đồng cổ đông; Điều 31: quy định tiêu chuẩn đề cử, ứng cử thành viên Hội đồng quản trị”.

Đại hội đã bầu HĐQT, tham gia bỏ phiếu có 27.360 cổ phiếu; đề cử 7 người, bầu lấy 5 người.

Kết quả bầu cử:

+ Ông Nguyễn Trọng Bính đạt tỷ lệ 76,74% trúng cử

+ Bà Trần Thị Tuyết đạt tỷ lệ 60,64% trúng cử

+ Ông Nguyễn Văn Đạt đạt tỷ lệ 56,19% trúng cử

+ Ông Nguyễn Hữu Ứng đạt tỷ lệ 54,61% trúng cử

+ Ông Nguyễn Như Khoa đạt tỷ lệ 50,93% trúng cử

+ Ông Lê Việt Dũng đạt tỷ lệ 42,75% trúng cử

+ Bà Lê Thị Xuân đạt tỷ lệ 40,62% trúng cử

- Về bầu BKS, tham gia bỏ phiếu có 26.640 cổ phiếu; đề cử 7 người, bầu lấy 5 người.

Kết quả bầu cử:

- Ông Trần Quang Tư               đạt tỷ lệ 82,78% trúng cử

- Ông Nguyễn Văn Vệ              đạt tỷ lệ 82,33% trúng cử

- Ông Nguyễn Văn Thắng         đạt tỷ lệ 65,28% trúng cử

- Ông Đình Thanh Sơn              đạt tỷ lệ 63,96% trúng cử

- Bà Đặng Thị Mỳ                                đạt tỷ lệ 57,08% trúng cử

- Ông Nguyễn Văn Sơn                        đạt tỷ lệ 43,4% trúng cử

- Ông Lê Đắc Thơm                 đạt tỷ lệ 36,4% trúng cử

 Đại hội đã thông qua nghị quyết Đại hội đồng cổ đông thành lập công ty.

Ngày 28/3/2005 33 cổ đông sở hữu 6.436 cổ phiếu, chiếm 23,37% tổng số vốn điều lệ  có đơn khởi kiện đến Toà án nhân dân tỉnh Hà Tây yêu cầu huỷ toàn bộ nghị quyết Đại hội và kết quả của ĐHĐCĐ thành lập Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây và vi phạm điều lệ Công ty.

Tại bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 02/2005/KDTM-ST ngày 14/7/2005, Toà án nhân dân tỉnh Hà Tây đã quyết định:

Huỷ toàn bộ nghị quyết và kết quả ĐHĐCĐ thành lập công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây ngày 15/3/2005 để tiến hành đại hội theo đúng quy định của pháp luật.

Giao Ban đổi mới và quản lý doanh nghiệp được thành lập theo Quyết định 654/QĐ-UB ngày 24/6/2004 của Uỷ ban nhân dân tỉnh Hà Tây ngày 15/3/2005 để tiến hành Công ty cho đến khi đại hội cổ đông hợp pháp hoặc khi có quyết định khác của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây phải nộp 500.000 đống án phí sơ thẩm.

Ngày 15/7/2005 bà Trần Thị Tuyết có đơn kháng cáo toàn bộ bản án sơ thẩm nêu trên.

Tại bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 221/2005/KDTM-PT ngày 21/10/2005 Toà án phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội quyết định: giữ nguyên bản án sơ thẩm.

Sau khi vụ án được xét xử phúc thẩm các ông Nguyễn Trọng Bính, Nguyễn Hữu Ứng, Nguyễn Văn Đạt, bà Trần Thị Tuyết và 14 cổ đông đã uỷ quyền cho bà Trần Thị Tuyết tham gia đại hội có nhiều đơn khiếu nại, đề nghị xem xét lại vụ án theo thủ tục giám đốc thẩm.

Tại Quyết định kháng nghị số 09/KN-AKT ngày 16/6/2006 đối với bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 221/2005/KDTM-PT ngày 21/10/205 của Toà án phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao nhận định.

Đại hội đồng cổ đông ngày 15/3/2005 của Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây thực hiện đúng trình tự, thủ tục triệu theo quy định của pháp luật; 100% cổ đông tham gia ( kể cả trực tiếp và uỷ quyền); có biên bản kiểm tra tư cách  đại biểu xác nhận, Biên bản kiểm phiếu bầu Hội đồng quản trị; Biên bản kiểm phiếu bầu thành viên BKS không ai thắc mắc gì về phần này ( thực hiện đúng quy định của Điều 72, Điều 75, Điều 76 Luật Doanh nghiệp). Nhưng Toà án hai cấp đã nhận định: Quá trình tổ chức và diễn biến đại hội thì thấy có nhiều vi phạm các quy định của Luật doanh nghiệp là không khách quan, thiếu căn cứ pháp luật.

ĐHĐCĐ ngày 15/3/2005 của Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây đã thông qua Nghị quyết gồm các nội dung: Biểu quyết thông qua điều lệ công ty. Dự thảo điều lệ được bàn bạc thảo luận ngày 29/01/2005 đưa ra đại hội nhất trí 100%, còn 3 điều là Điều 24, Điều 28, Điều 31 ĐHĐCĐ nhất trí thông qua là bỏ ( có 89,22% đồng ý bỏ, 10,78% không đồng ý bỏ); sửa lại Điều 30, Điều 45; Đại hội đã tiến hành biểu quyết thông qua điều lệ gồm 8 chương và 56 điều, có 16 người nắm giữ 2.970 cổ phần chiếm 10,9% vốn điều lệ không nhất trí thông qua thì điều lệ coi như thông qua. Vì theo nguyên tắc biểu quyết đa số được quy định tại khoản 2 Điều 77 Luật doanh nghiệp, chỉ cần số cổ đông đại diện ít nhất 51% tổng số phiếu biểu thông qua là Nghị quyết của ĐHĐCĐ có hiệu lực. Hơn nữa, 16 cổ đông không ký thông qua điều lệ chưa đủ điều kiện để trở thành cổ đông sáng lập. Vì theo khoản 3 Điều 7 Nghị định 187/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về việc chuyển Công ty Nhà nước thành Công ty cổ phần đã quy định: “ Cổ đông sáng lập của doanh nghiệp cổ phần hoá là những cổ đông có đủ điều kiện thông qua điều lệ lần đầu của Công ty cổ phần; cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phiếu phổ thông được quyền chào bán. Điều này cũng được quy định tại Điều 18 của điều lệ Công ty. Vậy  mà, cả hai bản án sơ thẩm và phúc thẩm đều nhận định rằng 16 cổ đông trên không ký thông qua Điều lệ là cổ đông sáng lập để căn cứ vào đó bác bỏ Nghị quyết ĐHĐCĐ là không đúng với các quy định của pháp luật.

Về kết quả bầu cử Hội đồng quản trị có 5 người, trong đó cso 2 người là bà Trần Thị Tuyết không phải là cổ đông, nhưng lại trúng vào Hội đồng quản trị, và ông Nguyễn Hữu Ứng không đủ sở hữu số cổ phiếu 2% ( nhưng họ không được uỷ quyền). Về việc này Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn không quy định bắt buộc HĐQT phải là cổ đông.Nếu cổ đông tín nhiệm đề cử và bầu cử  ai là quyền của cổ đông và số phiếu biểu quyết thể hiện ý chí của họ. Toà án sơ thẩm đã vận dụng khoản 4 Điều 19 của Điều lệ Công ty để rằng bà Tuyết và ông Ứng không được tham gia  vào thành viên  HĐQT là không đúng tinh thần của điều này; Đây là quy định quyền lợi của cổ đông được phép tự ứng cử, chứ không phải quy định về việc họ được đề cử và trúng cử. Do đó, vấn đề này không vi phạm Điều lệ Công ty. Nếu trong quá trình hoạt động những người này năng lực kém, không đủ tín nhiệm thì cổ đông có quyền đề nghị triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để bãi miễn họp, chứ không lấy lý do năng lực họ kém để huỷ bỏ Nghị quyết ĐHĐCĐ.

Các giấy uỷ quyền của 14 cổ đông cho bà Trần Thị Tuyết là hợp lệ và hợp pháp. Theo quy định tại khoản 2 Điều 48 Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ thì các giấy uỷ quyền này không phải công chứng và chứng thực; Bà Tuyết đã thực hiện theo đúng sự uỷ quyền của các đương sự ( được quy định tại Điều 581,582, khoản 1 Điều 584 Bộ Luật dân sự). Toà án hai cấp đã bác bỏ sự uỷ quyền của 14 cổ đông là thiếu căn cứ và không đúng với các quy định của pháp luật.

Về tố tụng: cả hai cấp xét xử đã bác bỏ sử uỷ quyền của 14 cổ đông uỷ quyền cho bà Tuyết, nhưng lại không triệu tập họ với tư cách là người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trong vụ án tham gia phiên toà để họ tự bảo vệ quyền lợi cho mình là vi phạm nghiêm trọng Điều 61 Bộ Luật tố tụng dân sự ( mặc dù họ có đơn kháng cáo ở cấp phúc thẩm – BL 215).

Cả hai cấp Toà án sơ thẩm và phúc thẩm xác định bị đơn Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây gồm 5 người thuộc Ban đổi mới quản lý doanh nghiệp là không đúng. Vì trong đó có 3 người là ông Nguyễn Như Khoa (nguyên giám đốc Công ty), ông Lê Việt Dũng ( nguyên kế toán trưởng) và ông Nguyễn Văn Vệ đang đứng đơn khiếu nại Nghị quyết ĐHĐCĐ nên quyền lợi  của họ đang bị đối lập với bị đơn. Theo quy định của pháp luật thì chỉ có người đại diện trước pháp luật cho bị đơn trong trường hợp này là ông Nguyễn Trọng Bính (được HĐQT công ty bầu làm giám đốc).

Như vậy, Toà án cấp sơ thẩm và Toà án cấp phúc thẩm đã có sai phạm nghiêm trọng về thủ tục tố tụng, xác định những người tham gia tố tụng với tư cách là bị đơn không đúng; thiếu những người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan tham gia tố tụng.

Về nội dung: Huỷ bỏ Nghị quyết ĐHĐCĐ là không đúng vì Nghị quyết này không vi phạm các quy định của pháp luật.

Từ các nhận định trên, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao đề nghị Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao xét xử theo trình tự giám đốc thẩm, theo hướng huỷ bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 02/2005/KDTM-ST ngày 14/7/2005 của Toà án nhân dân tỉnh Hà Tây và bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 221/2005/KDTM-PT ngày 21/10/2005 của Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội giao hồ sơ vụ án về Toà án cấp sơ thẩm xét xử lại vụ án theo sự phân tích trên.

Xét thấy:

  1. Về tố tụng:

Theo quy định tại khoản 4 Điều 141 Bộ luật dân sự thì người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Tại khoản 2 Điều 73 Bộ luật tố tụng dân sự quy định người đại diện theo pháp luật được quy định trong Bộ Luật dân sự là người đại diện theo pháp luật trong tố tụng dân sự. Tại Khoản 1 Điều 37 Điều lệ Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây quy định giám đốc là người đại diện pháp nhân của Công ty trong mọi giao dịch.

Ông Nguyễn Trọng Bính được bổ nhiệm làm giám đốc Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây tham gia tố tụng là ông Nguyễn Trọng Bính. Toà án cấp sơ thẩm và Toà án phúc thẩm xác định người đại diện cho Công ty là Bản quản lý đổi mới doanh nghiệp gồm có ông Nguyễn Như Khoa, ông Lê Việt Dũng, ông Nguyễn Văn Vệ, ông Nguyễn Trọng Bính và ông Nguyễn Hữu Ứng là không đúng; dẫn đến tình trạng là ông Nguyễn Như Khoa, ông Lê Việt Dũng, ông Nguyễn Văn Vệ là những người đang đứng đơn khiếu nại về nghị quyết của đại hội cổ đông công ty; quyền lợi của những người này vào tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện cho Công ty là trái với quy định tại Điều 75 Bộ luật tố tụng dân sự.

Toà án cấp sơ thẩm và Toà án cấp phúc thẩm xác định là Trần Thị Tuyết và ông Nguyễn Văn Đạt tham gia vụ án với tư cách là ngưòi có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, nhưng không đưa 14 cổ đông đã uỷ quyền cho bà Tuyết, ông Đạt tham gia vụ án với tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là không đúng.

Vì vậy, kháng nghị của Viện kiểm sát nhân dân tối cao nhận Toà án cấp sơ thẩm và Toà án cấp phúc thẩm vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng là có căn cứ.

2. Về nội dung:

Nghị quyết đại hội cổ đông Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây gồm 3 vấn đề:

-         Thông qua điều lệ Công ty

-         Bầu hội đồng quản trị

-         Bầu ban kiểm soát

  • Về điều lệ Công ty: Dự thảo điều lệ công ty gồm 8 chương, 59 Điều đã được đưa ra thảo luận tại hội nghị trù bị ngày 29/01/2005 và đã thống nhất thông qua được 54 Điều, còn lại  5 điều gồm 24,28,30,31 và 45 với tỷ lệ nhất trí 100%; bỏ các Điều 24, Điều 28 và Điều 31 với tỷ lệ nhất trí: 89,22%, ý kiến không nhất trí 10,78%.

Như vậy, Đại hội cổ đông đã thông qua Điều lệ Công ty gồm 8 chương, 56 Điều. Bản điều lệ này đã được ĐHĐCĐ thông qua hợp lệ, đúng pháp luật và đại diện theo pháp luật của Công ty là ông Nguyễn Trọng Bính ký tên xác nhận.

            Theo quy định tại Khoản 14 Điều 15 Luật doanh nghiệp và tại Điểm o, Khoản 3 Điều 10 Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp quy định: “ Điều lệ Công ty cổ phần phải có chữ ký của tất cả cổ đông sáng lập hoặc của người đại diện theo pháp luật của Công ty”. Trong trường hợp này, Điều lệ của Công ty đã được đại hội cổ đông thông qua và đã được người đại diện theo pháp luật của công ty ký tên là phù hợp với quy định của pháp luật. Việc có 16 cổ đông không ký tên vào bản điều lệ không làm mât hiệu lực của bản điều lệ đã được thông qua đúng pháp luật.

  • Về bầu Hội đồng quản trị:

Hội đồng quản trị được đại hội cổ đông bầu 5 người, trong đó có 2 người là bà Trần Thị Tuyết, không phải là cổ đông, nhưng được 14 cổ đông sỡ hữu 5.956 cổ phiếu, chiếm 21,63% vốn điều lệ uỷ quyền tham gia đại hội và ông Nguyễn Hữu Ứng không đủ sở hữu số cổ phiếu 2% vốn điều lệ là không vi phạm Luật doanh nghiệp năm 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng như điều lệ công ty.

Tại công văn số 96 ngày 27/4/2005 của Bộ Kế hoạch và đầu tư gửi Sở kế hoạch và đầu tư tỉnh Hà Tây ( BL 62) đã nêu “ Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định thành viên Hội đồng quản trị phải là cổ đông sáng lập”. Tại Khoản 4 Điều 109 Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định rõ: “ Thành viên HĐQT không nhất thiết  phải là cổ đông công ty”. Toà án cấp sơ thẩm nhận định hai người này trúng cử vào HĐQT là vi phạm Khoản 4 Điều 19 điều lệ Công ty là không chính xác , vì điều khoản này của Điều lệ quy định về quyền của cổ đông sơ hữu từ 2% vốn điều lệ trở lên được ứng cử vào thành viên của HĐQT; còn 2 người trên trúng cử là do họ được cổ đông đề cử chứ không phải họ tự ứng cử. Mặt khác, tại giấy uỷ quyền cho họ, cổ đông đã ghi được quyền dự họp, tham gia đề cử, ứng cử, biểu quyết mọi vấn đề của đại hội. Việc họ trúng cử vào HĐQT là do ý chí  của ĐHĐCĐ nên phải tôn trọng.

Vì vậy nghị quyết ĐHĐCĐ của Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây ngày 13/5/2005 là hợp pháp.

Bởi các lẽ trên và căn cứ khoản 3 Điều 291; khoản 1 Điều 296; khoản 3 Điều 297 và khoản 2 Điều 299 Bộ Luật tố tụng dân sự.

Quyết định:

Chấp nhận Kháng nghị số 09/KN-AKT ngày 16/6/2006 của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao.

Huỷ bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 221/2005/KDTM-PT ngày 21/10/2005 của Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội và bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 02/2005/KDTM-ST ngày 14/7/2005 của Toà án nhân dân tỉnh Hà Tây. Giao hồ sơ vụ án cho Toà án nhân dân Tỉnh Hà Tây giải quyết, xét xử sơ thẩm theo đúng quy định của pháp luật.

 

Vụ việc sẽ được xử lý êm đẹp như không có sự bất nhất của phòng ĐKKD tỉnh Hà Tây dẫn đến việc bà Trần Thị Tuyết - chủ tịch HĐQT Công ty cổ phần bê tông xây dựng Hà Tây khởi kiện phòng ĐKKD tỉnh Hà Tây ra toà Hành chính Tỉnh (và bà Tuyết có đơn khiếu nại gửi Cục Phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa Bộ Kế hoạch và đầu tư vì phòng ĐKKD đã vận dụng quy định tại Nghị định 88 Điều 29 Khoản 3 kèm theo thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của HĐTV đối với Công ty TNHH hai thành viên trở lên, của ĐHĐCĐ đối với Công ty cổ phần,

>> Xem thêm:  Luật sư tư vấn pháp luật đấu thầu trực tuyến qua tổng đài điện thoại

Việc thay đổi người đại diện theo pháp luật trong Công ty Cổ phần hầu như không liên quan tới ĐHĐCĐ chỉ trừ trường hợp Chủ tịch HĐQT. Thế mà căn cứ vào quy định không rõ ràng không rõ ràng này của Nghị định 88, cơ quan ĐKKD đã yêu cầu việc phải thay đổi người đại diện theo pháp luật phải có biên bản của ĐHĐCĐ.

Mặt khác theo đơn của bà Trần Thị Tuyết thì phòng ĐKKD còn yêu cầu Công ty phải có bản sao hợp lệ  giấy CMND của 10% cổ đông sáng lập khi công ty đang có tranh chấp thì làm sao có được CMND của người đang tranh chấp.

Vụ kiện tụng 3 cấp này kéo dài 40 tháng đến nay được biết phòng ĐKKD đã có GCN ĐKKD gửi ra phòng 1 cửa nhưng phòng 1 cửa lại yêu cầu doanh nghiệp phải nộp bản gốc giấy chứng nhận ĐKKD cũ mới giao bản mới. Vì đó là yêu cầu của đoạn cuối của Điều 29/NĐ 88.

Khi Công ty tranh tụng kiện cáo thì làm sao lấy lại được bản gốc GCN ĐKKD ! Đó là những yêu cầu không khả thi !

Qua vụ việc trên thấy cho thấy nếu phòng ĐKKD vì Doanh nghiệp mà phục vụ thì sẽ khắc phục được tất cả.

Còn khi luật pháp chưa cụ thể thì cơ quan ĐKKD có thể gây khó cho Doanh nghiệp một cách tuỳ tiện mà rất khó phê phán họ vì khái niệm hồ sơ hợp lệ cần phải được xử lý bởi cái tâm của công chức.

 

II.                Hạn chế trong Đăng ký kinh doanh

Nhiều tỉnh vẫn hạn chế đăng ký kinh doanh một số ngành nghề .

§                     Có tỉnh giao bán chủ trương hạn chế không đăng ký kinh doanh ngành chế biến gỗ bằng nguyên liệu gỗ rừng tự nhiên, mua bán mủ cao su ( Gia Lai).

§                     Tất cả các tỉnh vẫn thực hiện chỉ thị 17/2005/CT-TTg của Chính phủ chưa cấp mới GCN ĐKKD và Giấy phép kinh doanh cho một số ngành nghề nhạy cảm: Massage, karaoke, vũ trường chờ quy hoạch.

>> Xem thêm:  Mẫu đơn xin ly hôn bản mới nhất năm 2020

§                     Huyện Thốt Nốt tỉnh Cần Thơ ra lệnh tạm ngừng kinh doanh  quán trọ vô thời hạn. Tỉnh Cẩn Thơ ngành y tế yêu cầu kinh doanh Massage phải có khách sạn.

§                     Một số ngành nghề chưa có tên trong danh mục ngành nghề của TCTK theo Quyết định 143/ ( đang sửa đổi).

§                     Cơ quan ĐKKD không đăng ký kinh doanh: ví dụ DN mua Câu lạc bộ Long An đăng ký nghề chuyển nhượng cầu thủ rất cụ thể  tại Khoản 3 Điều 5 Nghị định 88/2006.

§                     Một số Tỉnh chỉ đạo trước mắt chỉ đăng ký 1,2 ngành nghề kinh doanh ( Vì Luật Doanh nghiệp quy định lệ phí cấp GCN ĐKKD được tính trên một số ngành nghề kinh doanh nhưng hiện nay chưa có hướng dẫn ngành nghề nào thu phí bao nhiêu nên UBND Tỉnh chỉ đạo khi cấp GCN ĐKKD chỉ đăng ký 1,2 ngành nghề để sau này bổ sung.

§                     Một số tỉnh (Hải Dương) phòng ĐKKD tự loại trừ một số ngành kinh doanh mà không theo yêu cầu của người đăng ký, chờ đợi hướng dẫn của TCTK.

§                     Đăng ký nghề xây lắp điện thêm thủ tục giấy phép mới khai thác đất vì nghề này có việc đào đất chôn cột điện. ( Hải Dương).

§                     Một số tỉnh đăng ký hộ kinh doanh yêu cầu hộ khẩu, hồ sơ nhà, đất phải có sổ đỏ ( Huế).

§                     Đà Nẵng tạm ngừng ĐKKD taxi, kinh doanh vật liệu xây dựng phải chờ quy hoạch.

§                     Một số nghề cấm kinh doanh trong phố, khu dân cư nhưng không có chỗ cho họ kinh doanh.

§                     Khách sạn Hoàng Anh Gia Lai được tỉnh Gia Lai cấp GCN ĐKKD vì là khách sạn 5 sao theo Luật Du lịch không cần giấy phép karaoke, vũ trường nhưng khi Doanh nghiệp này đặt chi nhánh tại Đà Nẵng thì khách sạn này không được cấp giấy phép karaoke, vũ trường.

>> Xem thêm:  Luật sư tư vấn pháp luật hôn nhân gia đình trực tuyến qua tổng đài điện thoại

 

 

 

Hộp 2: Sự việc của Công ty Cổ phần Đại lý Hàng Hải Việt Nam[1]

Đại lý Hàng hải Việt Nam (VOSA) có trụ sở tại 35 Nguyễn Huệ, Quận 1, Thành phố Hồ Chí Minh kinh doanh 30 ngành nghề khác nhau. VOSA đã tiến hành xong toàn bộ thủ tục chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước thành Công ty cổ phần. VOSA đã tiến hành Đại hội đồng cổ đông thành lập vào ngày 14/06/2006, sau đó tiến hành đăng ký kinh doanh tại Phòng Đăng ký kinh doanh - Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh.

Sau 02 tháng (ngày 16/08/2006) VOSA không đăng ký kinh doanh được với lý do Phòng Đăng ký kinh doanh - Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh chỉ cho đăng ký kinh doanh 03 ngành nghề (trong số 30 ngành nghề đăng ký trong hồ sơ) là đại lý tàu biển, lai dắt tài biển, vận tải đường bộ và sản xuất miếng đệm kỹ thuật.

Giải thích cho sự việc trên (theo Công văn số 3885/KHĐT – ĐKKD ngày 31/07/2006, Sở Kế hoạch đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh đã trả lời là do áp dụng Quyết định 260/2002/QĐ-BKH của Bộ Kê hoạch và Đầu tư về Danh mục các ngành nghề cho phép người nước được mua cổ phần trong các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam.

 

Thời điểm ngày 31/07/2005, Luât Doanh nghiệp và Luật Đầu tư đã có hiệu lực. Như vậy, Quyết định 260/2002/QĐ-BKH của Bộ Kê hoạch đầu tư có căn cứ là Luật Khuyến khích đầu tư trong nước và Căn cứ Nghị định số 51/NÐ-CP ngày 08-7-1999 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật khuyến khích đầu tư trong nước đương nhiên hết hiệu lực.

Việc Phòng Đăng ký kinh doanh - Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh không đăng ký kinh doanh cho Công ty VOSA căn cứ theo Quyết định 260/2002/QĐ-BKH là trái với Luật Đầu tư.

Hơn nữa, việc không đăng ký kinh doanh cho VOSA đã phá vỡ Phương án cổ phần hoá của Công ty. Công ty không kinh doanh được sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông và người lao động - những người đã hết sức ủng hộ chủ trương Cổ phần hoá doanh nghiêp nhà nước của Chính phủ.

 

Phần II. Những quy định bất thành văn và vô lý từ cơ quan Nhà nước

>> Xem thêm:  Luật sư tư vấn pháp luật doanh nghiệp trực tuyến qua điện thoại

 

 

I.                    Quy hoạch - giấy phép vô hình

Nhìn chung các tỉnh đều có quy định quy hoạch ngành nghề kinh doanh – và quy hoạch trở thành một loại giấy phép bất thành văn và quy hoạch đã trở thành rào cản đối với quyền tự do kinh doanh của dân mà Doanh nghiệp khó có thể kêu kiện.

Chậm quy hoạch, quy hoạch treo tư duy quy hoạch không rõ ràng đã ảnh hưởng đến đời sống dân cư và Doanh nghiệp; quy hoạch theo số lượng dân cư trong dẫy phố là không hợp lý gây nên sự lạm dụng nhũng nhiễm! Tại sao lại có 5 cơ sở mà không có 6? Vậy muốn được vào top 5 cần phải chạy các cửa và cái giá của chạy cửa cơ quan công quyền, những DN vào top 5 sẽ tiếp tục lo lót để độc quyền không cho DN khác vào sân chơi.!

Tư duy quy hoạch hiện không thống nhất đang là rào cản quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, mất khả năng cạnh tranh, tạo dựng vòng bảo hộ độc quyền không chính thức.

Điều kiện quy hoạch là chất lượng sản phẩm và dịch vụ và các điều kiện kinh doanh không ảnh hướng tới khu dân cư!

Ngày 18/8/2004 – Tp Hồ Chí Minh có Quyết định số 200/2004/QĐ-UB về việc công bố danh sách các ngành nghề sản xuất kinh doanh không cấp mới GCN ĐKKD, không cấp mới hoặc điều chỉnh GPĐT trong khu dân cư tập trung,

Theo quyết định này quy định 17 nhóm ngành:

  1. Ngành hoá chất: sản xuất hoá chất cơ bản, sản xuất pin, ắc quy, thuốc bảo vệ thực vật, hoá chất làm lạnh, phèn, chất tẩy rửa, thuốc nhuộm, sơn, sản xuất phân bón;
  2. Ngành tái chế, mua bán chất phế thải; giấy, nhựa, kim loại, dầu nhớt cặn.
  3. Ngành tẩy, nhuộm, hồ, in trên các sản phẩm vải sợi, dệt, may, đan;
  4. Ngành luyện cán cao su;
  5. Ngành thuộc da;
  6. Ngành xi mạ điện;
  7. Ngành gia công cơ khí: rèn, đúc, cán kéo kim loại, dập, cắt, gò, hàn, sơn;
  8. Ngành in, tráng bao bì kim loại;
  9. Ngành sản xuất bột giấy;
  10. Ngành sản xuất vật liệu xây dựng, sản xuất gốm sứ, thuỷ tinh;
  11. Ngành nghề chế biến gỗ ( trừ điêu khắc gỗ và mộc gia dụng);
  12. Ngành sản xuất chế biến thực phẩm tươi sống, nước chấm các loại, muối, dầu ăn;
  13. Ngành sản xuất cồn, rượu, bia, nước giải khát ( trừ nước uống tinh khiết);
  14. Ngành sản xuất thuốc lá;
  15. Ngành chăn nuôi gia súc, gia cầm theo quy trình công nghiệp;
  16. Ngành giết mổ gia súc;
  17. Ngành chế biến than.

Các doanh nghiệp đang kinh doanh 17 nhóm ngành nghề trên phải được thực hiện di dời.

>> Xem thêm:  Dịch vụ luật sư tư vấn luật đầu tư nước ngoài Uy tín, Chuyên nghiệp

Việc quy hoạch và di dời theo quy hoạch đang là một khó khăn cho các DN. Trong thời gian chưa di dời, các DN, các cơ sở hoạt động nghiêm chỉnh chấp hành các tiêu chuẩn quy định và bảo vệ môi trường như thế nào?

Như vậy có một câu hỏi đặt ra là sự di dời nhằm mục đích bảo vệ môi trường! Một khi DN và các cơ sở chấp hành tốt tiểu chuẩn môi trường có phải di dời nữa hay không?

Việc quy hoạch các khu công nghiệp và cụm công nghiệp phục vụ cho di dời và hỗ trợ cho DN Nhà nước di dời trong thời kỳ hội nhập WTO liệu có còn khả thi nữa hay không?

Các DNNN thuộc diện cổ phần hoá khi di dời sẽ ra sao? Lợi thế mặt bằng sẽ mất? như vậy xử lý bài toán quy hoạch và di dời DN ra khỏi khu dân cư là không đơn giản.

Việc thực hiện đã qua 2 năm nhưng còn nhiều khó khăn.

Mặt khác, quy định này không phân biệt trụ sở của doanh nghiệp và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp. Vì Doanh nghiệp có thể đặt trụ sở tại khu vực theo quy hoạch phải di dời cơ sở sản xuất, chứ không đặt cơ sở tại đó. Dừng đăng ký kinh doanh như vậy là nhầm lẫn giữa hai khái niệm trự sở và địa điểm kinh doanh (cơ sở sản xuất).

 

II.                 Việc đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong việc mua lại phần vốn góp, mua lại cổ phần, mua lại dự án, mua lại doanh nghiệp vẫn đang ách tắc.

Do chưa có quy định cụ thể hướng dẫn Luật đầu tư về những nội dung này nên nhà đầu tư nước ngoài đầu tư bằng việc mua lại phần vốn góp trong các công ty liên doanh, Công ty TNHH hai thành viên, mua lại cổ phần của công ty cổ phần, mua dự án, mua doanh nghiệp vẫn chưa được thông suốt, gây khó khăn cho nhà đầu tư. Khi không có quy định thống nhất lập tức sẽ dẫn tới các cách ứng xử khác nhau:

-                     Có thể gây phiền hà cho nhà đầu tư nếu như họ cố ý hạch sách để kiếm tiền.

>> Xem thêm:  Tư vấn pháp luật dân sự trực tuyến qua tổng đài điện thoại

-                     Có thể im lặng, không giải quyết để đảm bảo an toàn cho công chức mặc nhà đầu tư có thiệt hại.

-                     Cách thứ 3 là thực hiện đăng ký kinh doanh cho nhà đầu tư theo luật DN.

Theo chúng tôi thì ứng xử theo cách thứ 3 này là hợp lệ hơn cả, vì:

-                     Phù hợp với nguyên tắc DN được làm những gì mà pháp luật không cấm, và xem xét cho phù hợp cho lộ trình mở cửa.

-                     Phù hợp với các quy định hiện hành vì những sản phẩm mà nhà đầu tư mua không phải là những dự án mới, đều đã được các cơ quan Nhà nước thẩm định chỉ có điều là đối với các dự án trong nước theo Luật DN 1999 không có thẩm định, nay bán cho nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam thì đối tượng thẩm định là dự án hay thẩm định lý lịch nhà đầu tư ! Cả hai đối tượng đều vô lý vì dự án đã thực thi ( dự án cũ). Nhà đầu tư có thanh toán tiền cho bên bán thì vụ mua bán mới hình thành, Nhà nước kiểm duyệt cái gì? Vì đây là hành vi thanh toán dân sự với nhau, Nhà nước không mất gì ! Không ảnh hưởng gì vì họ thanh toán với nhau bên ngoài Doanh nghiệp không ảnh hưởng tới DN tới tài chính của DN.

Trên thực tế việc nhà đầu tư nước ngoài đang muốn hợp thức hoá đầu tư phi chính thức trong thời gian trước đây, do Luật cũ của ta hạn chế quyền tự do  kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài nay có dịp hội nhập WTO họ công khai hoá đầu tư là phù hợp với chủ trương minh bạch của WTO.

Việc lập lờ, thiếu quy định đối với đầu tư như hiện nay dẫn tới dư địa cho sự hạch sách gây khó khăn cho DN, làm mất cơ hội kinh doanh một cách vô lý.

Qua quá trình thực hiện Luật Đầu tư có thể nhận thấy một số bất cập gây khó khăn cho các nhà đầu tư chưa được giải quyết triệt để cụ thể:

(1).       DN có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại Luật Đầu tư: Khái niệm chưa hợp nhất

Theo định nghĩa của Luật Đầu tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm DN do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và DN Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. Như       vậy, do hợp nhất Luật đầu tư nước ngoài và Luật khuyến khích đầu tư trong nước, nên DN có vốn đầu tư nước ngoài được quy định trong Luật Đầu tư là sự gộp lại của 2 đối tượng được điều chỉnh trước đây.

>> Xem thêm:  Tư vấn pháp luật hình sự trực tuyến qua tổng đài điện thoại

Tuy nhiên, quy định về định nghĩa này còn thiếu trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn vào công ty, chi nhánh tại Việt Nam mà chính Luật Đầu tư đã quy định tại Điều 25, Hơn nữa, trước kia đã có quy định việc góp vốn vào DN Việt Nam theo Quyết định  38/2003/QĐ-TTg và Nghị định 125/2004/NĐ-CP (về hướng dẫn Luật Khuyến khích đầu tư trong nước). Cả 2 trường hợp trước đây là nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phẩn theo tỷ lệ quy định của pháp luật cũng không xem là DN có vốn đầu tư nước ngoài, bởi trong trường hợp này, dù nhà đầu tư nước ngoài có góp vốn, mua cổ phần, thì cũng chỉ là đầu tư gián tiếp do không tham gia quản lý. Thế nhưng, theo định nghĩa của Luật Đầu tư, DN Việt Nam thuộc 2 trường hợp trên đây cũng được xem là DN có vốn đầu tư nước ngoài và đương nhiên nhà đầu tư  nước ngoài có quyền tham gia quản lý. Do vậy, các DN này nếu gọi là DN có vốn đầu tư nước ngoài ( như Luật Đầu tư quy định), thì sẽ gặp bất lợi. Chẳng hạn, theo Luật Đất đai, thì tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất ( nếu các DN này trước đây được giao đất, thì này phải chuyển sang thuê đất); áp dụng chế độ kế toán và kiểm toán theo DN có vốn đầu tư nước ngoài …

Theo quy định của Nghị định 108/2006/NĐ-CP ( về hướng dẫn Luật Đầu tư) và Nghị định 88/2006/NĐ-CP ( về hướng dẫn đăng ký kinh doanh luật DN), trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận đầu tư theo cách góp vốn, mua cổ phần của DN Việt Nam, thì DN đó làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định  của pháp luật về DN. Như vây theo, theo quy định tại 2 Nghị định hướng dẫn trên, thì sau khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, các  DN này vẫn là DN Việt Nam và hoạt động theo Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh do phòng đăng ký kinh doanh ( sở kế hoạch và đầu tư địa phương) cấp, mà không xem là DN có vốn đầu tư nước ngoài như định nghĩa trong Luật Đầu tư. Điều này có nghĩa là, quy định trong 2 Nghị định trên không “ khớp” với Luật Đầu tư. Minh chứng là, tại Điều 31, Nghị định 88/2006/NĐ-CP khẳng định, công ty có phần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50% vẫn cấp Giấy chứng nhận ĐKKD, mà thu tục ĐKKD không bị điều chỉnh bởi điều kiện đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, khi DN này giảm vốn điều lệ, phải nộp báo cáo tài chính có xác nhận của kiểm toán độc lập ( yêu cầu này giống như áp dụng cho DN có vốn đầu tư nước ngoài).

Thế nhưng, nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận đầu tư theo cách khác với hình thức liên doanh với nhà đầu tư trong nước để thành lập công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty cổ phẩn, công ty hợp danh, thì DN này lại là DN có vốn đầu tư nước ngoài, hoặc theo hình thức hợp đông hợp tác kinh doanh ( nếu không thành lập pháp nhân). Hai hình thức này đều hoạt động theo Giấy chứng nhận  đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do UBND cấp tỉnh cấp, mà không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn đầu tư ( tỷ lệ sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của nhà đầu tư nước ngoài chỉ ảnh hưởng đến điều kiện đầu tư – lĩnh vực đầu tư có điều kiện – như nhà đầu tư trong nước ). Ngoài ra, DN liên doanh này nếu liên doanh tiếp với nhà đầu tư trong nước để hình thành thêm liên doanh mới, thì liên doanh mới cũng hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư nói trên. Với cách tiếp cận này, nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ theo Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, vì đây là dự án có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện theo hình thức liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh (BBC).

Ngoài ra, việc hợp tác kinh doanh giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau theo hình thức BBC đã được  Luật Đầu tư quy định tại Điều 23, thì nay, Nghị định 108/NĐ-CP không điều chỉnh hoạt động đầu tư này, mà xem đây là hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan. Trước đây, việc hợp tác kinh doanh trong nước được điều chỉnh theo Quyết định số 38/HĐBT ( ngày 10/4/1989 của Hội Đồng Bộ trưởng) về liên kết kinh tế trong sản xuất, lưu thông, dịch vụ.

Như vậy, theo quy định của 2 nghị định mới ban hành ( Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Nghị định 88/2006/NĐ-CP, nhà đầu tư nước ngoài có 2 cách tiếp cận đều là đầu tư trực tiếp, nhưng địa vị pháp lý của DN, của dự án đầu tư lại khác nhau và do 2 cơ quan cấp giấy chứng nhận khác nhau. Về nguyên lý, cách tiếp cận nào thuận tiện cho nhà đầu tư là cách có ưu thế sử dụng nhiều nhất. Để phân biệt được cách tiếp cận đầu tư trên, chúng ta cần nhận dạng thông tin qua thủ tục có lập hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh hay không. Vì chỉ khi áp dụng hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh, thì mới được xem là dự án có vốn đầu tư nước ngoài.

Qua phân tích trên, có thể thầy rằng, muốn hợp nhất pháp luật, trước hết phải hợp nhất được khái niệm. Hy vọng, thông tư hướng dẫn chi tiết sẽ loại bỏ được những bất hợp lý và bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước, cũng như các nhà đầu tư trong nước để “ sân chơi” đầu tư thật sự bình đẳng và minh bạch.

 (2).      Vấn đề đăng ký lại của Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

            Tất cả DN có vốn đầu tư nước ngoài ( FDI) ở Việt Nam hiện đang băn khoăn   trước câu hỏi có nên đăng ký theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư mới từ         tháng 7/2006.

Nghị định 108/2006/NĐ-CP cho phép DN FDI suy nghĩ, cân nhắc trong vòng hai năm để quyết định. Có lẽ vấn đề không phải ở thời hạn mà là sự dẽ dàng hay phức tạp của việc đăng lý lại cũng như thuận lợi hay khó khăn cho doanh nghiệp khi quyết dịnh đăng ký hay không đăng ký lại.

Doanh nghiệp FDI không đăng ký lại sẽ gặp khá nhiều khó khăn. Trước hết, họ phải “ điều chỉnh cơ cấu tổ chức doanh nghiệp phù hợp với quy định của Luật DN”. Điều này có nghĩa, chẳng hạn doanh nghiệp phải giải tán HĐQT và thay thế bằng Hội đồng thành viên (HĐTV) vì đa phần DN FDI được thành lập theo dạng công ty TNHH.

>> Xem thêm:  Luật sư Tư vấn Pháp luật Miễn phí qua Điện thoại

Dù không đăng ký lại, họ cũng phải tuân thủ các quy định của hại luật mới, trừ nội dung đã ghi rõ trên giấy phép đầu tư. Mặc dù hợp đồng liên doanh, điều lệ DN vẫn có hiệu lực áp dụng với doanh nghiệp không đăng ký, những nội dung nào trái với quy định của hai luật mới thì phải hiểu theo tinh thần hai luật mới.

Chẳng hạn, Luật Đầu tư hiện nay, sau nhiều lần sửa đổi đã cho phép thay thế HĐQT bằng HĐTV vì đa phần DN FDI được thành lập theo công ty TNHH.

Dù không đăng ký lại, họ cũng phải tuân thủ các quy định của hai luật mới, trừ nội dung đã được ghi rõ trên giấy phép đầu tư. Mặc dù hợp đồng liên doanh, điều lệ doanh nghiệp vẫn có hiệu lực áp dụng với DN không đăng ký, những nội dung nào trái với quy định của hại luật thì phải được hiểu theo tinh thần hai luật mới.

Chẳng hạn Luật Đầu tư nước ngoài hiện nay, sau nhiều lần sửa đổi đã cho phép HĐQT biểu quyết khá nhiều vấn đề theo nguyên tắc đa số quá bán; nay áp dụng theo Luật DN mới, nhiều vấn đề chỉ được thông qua nếu có tối thiểu 65% thành viên hội đồng nhất trí. Rõ ràng đây là một bước lùi, nhất là trong các liên doanh, khi tỷ lệ 50% hay 65% rất có ý nghĩa.

Quan trọng hơn, DN không đăng ký lại sẽ không có quyền điều chỉnh giấy phép đầu tư trong nhiều nội dung quan trọng: ngành nghề kinh doanh, thời hạn hoạt động, ưu đãi đầu tư, chia tách, sát nhập, hợp nhất doanh nghiệp.

Khó khăn nhiều như thế, ắt ai cũng bảo Doanh nghiệp FDI nên đăng ky kinh doanh - đầu tư lại theo quy định của Luật DN và Luật Đầu tư, để có thể giữ nguyên hình thức tổ chức DN và nội dung theo giấy phép đã được cấp, đồng thời tránh được những điều chưa rõ ràng nói trên.

Thế nhưng, đăng ký lại đối với nhiều DN không phải là chuyện đơn giản. Thủ tục đăng ký lại, theo nội dung Nghị định, khá đơn giản và rõ ràng. Vấn đề là ở những trường hợp ngoại lệ cụ thể:

-                     Đầu tiên, DN FDI bị ràng buộc phải đăng ký theo hình thức DN đã ấn định, ví dụ: DN liên doanh phải đăng ký theo dạng công ty TNHH có hai thành viên trở lên; 100% vốn nước ngoài do một tổ chức hay cá nhân đầu tư thì đăng ký thành công ty TNHH một thành viên.

-                     Luật Đầu tư và Nghị định 108/NĐ-CP hướng dẫn bỏ sót một hình thức đầu tư nước ngoài quan trọng là các hợp đồng hợp tác kinh doanh (không rõ sẽ đăng ký thành loại hình gì). Nhiều DN FDI đang ở trong giai đoạn chuyển đổi thành công ty cổ phần FDI nay phải đăng ký thành công ty TNHH rồi sau đó mới tiếp tục chuyển đổi - một sự lãng phí công sức và thời gian đáng kể. Có lẽ vì thế, một số luật sư nướcngoài cho biết, nhiều dự án án đang chậm lại để đến sau tháng 7/2006 mới vào đầu tư vì ngại họ nhận giấy phép đầu tư theo Luật Đầu tư nước ngoài và chỉ vài tháng sau lại phải đi đăng ký lại, thêm phiền phức.

-                     Tương tự, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đặc biệt, hoạt động theo luật khác với Luật Đầu tư nước ngoài như công ty bảo hiểm, các chi nhánh ngân hàng nước ngoài … không biết mình sẽ đăng ký như thế nào.

>> Xem thêm:  Công ty luật, Văn phòng luật sư tư vấn luật miễn phí tại Cao Bằng

Nghị định cũng chưa làm rõ quá trình đăng ký lại sẽ tác động như thế nào đối với DN. Theo quy đinh, sau khi cấp giấy chứng nhận đầu tư, DN FDI cũ sẽ chấm dứt tồn tại, DN mới bắt đầu hoạt động. Dĩ nhiên DN mới sẽ phải kế thừa mọi quyền lợi và nghĩa vụ, các khoản nợ, các hợp đồng … của doanh nghiệp cũ. Thế nhưng, cũng theo luật, doanh nghiệp nào chấm dứt tồn tại phải trả trợ cấp mất việc cho công nhân…Chưa rõ điều khoản này của Bộ Luật lao động sẽ được một Nghị định giải quyết như thế nào. Và biết đâu cũng có DN nhân việc đăng ký lại để tổ chức bộ máy nhân sự hay lực lượng công nhân, có thể gây ra những xáo trộn không cần thiết. Doanh nghiệp đăng ký lại cũng sẽ phải thay đổi một phần của tên gọi, dù nhỏ nhưng phải làm mọi thứ, từ bảng hiệu cho đến danh thiếp, từ thư có tiêu đề đến con dấu, hoá đơn, biểu mẫu…

Nhiều chuyên gia nhận định các khó khăn và sự chưa rõ ràng chung quanh Nghị định cho thấy việc khẳng định doanh nghiệp FDI “có quyền quyết định việc đăng ký lại hay không đăng ký lại” như trong Nghị định chỉ là một cách nói không thuyết phục vì rõ ràng họ khó có lựa chọn nào khác hơn là đi đăng ký lại và phải giải quyết khá nhiều khó khăn sẽ nảy sinh. Đã có ý kiến cho rằng…”Tôi không nghĩ ra được lý do nào vì sao dự thảo Nghị định yêu cầu doanh nghiệp FDI đăng ký lại phải giữ nguyên hình thức hiện có – mà đa phần sẽ là công ty trách nhiệm hữu hạn. Luật doanh nghiệp 2005 có rất nhiều hình thức tổ chức doanh nghiệp mà nhà đầu tư mới có thể lựa chọn, kể cả loại hình hợp danh hay công ty cổ phần.

Tại sao các nhà đầu tư mới, trên nguyên tắc, có thể thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh hay công ty cổ phần nếu họ khởi sự kinh doanh sau ngày 1/7/2006 trong khi đó, doanh nghiệp FDI đã tồn tại lại không thể chuyển đổi sang các hình thức trên cùng lúc với việc đăng ký lại?” Đó là chưa kể, Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư còn vênh nhau một số nội dung đặc biệt là theo Luật doanh nghiệp, nhà đầu tư có quyền lập doanh nghiệp không kèm theo dự án nhưng theo Luật đầu tư, phải được chấp thuận dự án đầu tư mới được thành lập doanh nghiệp.

(3).       Các chế tài của Luật đầu tư đã hàm chứa những phân biệt đối xử bất hợp lý: Các chế tài chưa được xóa bỏ hết những đối xử mang tính không bình đẳng, bất hợp lý giữa các nhà đầu tư, các nhà doanh nghiệp thuộc các thành phần kin tế, giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài (Mặc dù, có quan điểm cho rằng bất cần sự phân biệt đối xử  và là sự phân biệt đối xử hợp lý, chủ yếu là giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài).

-                     Những phân biệt đối xử trước hết là những quy định về lĩnh vực ngành nghề kinh doanh. Theo đó, có những lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh và địa bàn đầu tư đều được đầu tư kinh doanh, nhưng đối với nhà đầu tư nước ngoài chỉ được đầu tư với một số điều kiện cụ thể. Đây là những phân biệt không cần thiết, không hợp lý đặc biệt khi việt Nam là thành viên chính thức của WTO. Ở các nước, theo thông lệ chỉ tồn tại các sự phân biệt đối xử này cần được giới hạn và giảm dần theo lộ trình tại các cam kết song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia hoặc là thành viên.

-                     Về thủ tục gia nhập thị trường, Luật Đầu tư quy định nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư mới được thành lập tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nứoc ngoài tại Việt Nam. Đồng thời, mọi dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô đến 300 tỷ đồng (trừ dự án đầu tư có điều kiện) đều phải đăng ký và được cấp giấy chứng nhận đầu tư-kinh doanh, các dự án có quy mô vốn từ 300 tỷ đồng trở lên và dự án có điều kiện phải thẩm tra để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư-kinh doanh. Trong khi đó, những dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn từ 15 tỷ đồng đến dưới 300 tỷ đồng (trừ dự án đầu tư thuộc danh mục lĩnh vực, ngành nghề đầu tư có điều kiện) mới phải đăng ký cấp giấy chứng nhận đầu tư.

-                     Bên cạnh đó, chỉ những dự án đầu tư có điều kiện và những dự án có quy mô vốn từ 300 tỷ đồng trở lên mới phải tiến hành thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư – kinh doanh. Còn tất cả các dự án đầu tư trong nước (trừ dự án đầu tư có điều kiện) có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng chỉ cần đăng ký đầu tư. Ở đây, có sự phân biệt về thủ tục đăng ký đầu tư, đăng ký chứng nhận đầu tư, thẩm tra chứng nhận đầu tư tuỳ theo tính chất, quy mô của dự án, và tuỳ theo dự án của nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài, đó cũng là sự phân biệt bất hợp lý.

-                     Sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư. Luật quy định nhà đầu tư có quyền tự chủ đầu tư – kinh doanh, tự quyết định lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn, lựa chọn và quyết định đối tác đầu tư; được kinh doanh đa ngành, xuất khẩu, nhập khẩu, quảng cáo, gia công và gia công lại; mua ngoại tệ; chuyển ; mua ngoại tệ; chuyển nhượng vốn hoặc chuyển nhượng dự án đầu tư; quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, quyền chuyển vốn và tài sản  ra nước ngoài; quyền tiếp cận và sử dụng các nguồn lực về vốn, tín dụng, đất đai, tài nguyên và các quyền khác của nhà đầu tư như quyền tiếp cận thông tin kinh tế, thông tin về luật pháp, chính sách, tiếp cận các dịch vụ theo nguyên tắc không phân biệt đối xử…cũng khó triển khai trên thực tế, gây khó khăn cho các nhà đầu tư. (Chẳng hạn, như các quy định về chuyển nhượng vốn giữa các nhà đầu tư trong liên doanh thì áp dụng Luật Đầu tư hay Luật Doanh nghiệp; nhà đầu tư lần đầu tiên vào Việt Nam nhận chuyển nhượng có phải lập dự án hay không?)

 

III.               Tính đồng bộ của pháp luật

>> Xem thêm:  Công ty luật, Văn phòng luật sư tư vấn luật miễn phí tại Phú Yên

Bàn về ngành nghề cấm kinh doanh quy định tại Nghị định 03/2000/NÐ-CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp và lĩnh vực cấm đầu tư quy định tại Nghị định 108/2006/NÐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn một só điều của Luật đầu tư.

Theo quy định tại khoản 1 Ðiều 3 Nghị định số 03/2000 thì danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm bao gồm:

a.                   Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vũ trang.

b.                  Kinh doanh chất nổ, chất độc, chất phóng xạ.

c.                   Kinh doanh chất ma tuý.

d.                  Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em.

e.                   Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc.

f.                    Kinh doanh các hoá chất có tính độc hại mạnh.

g.                   Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng.

h.                   Kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi truỵ, mê tín, dị đoan hoặc có hại đến giáo dục nhân cách.

i.                     Kinh doanh thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ.

j.                    Kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc ảnh hưởng tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội.

Nghị định 125/NÐ-CP có bổ sung thêm: Kinh doanh dịch vụ môi giới hôn nhân có yếu tố nước ngoài.

Theo quy định tại phụ lục D Nghị định 108/2006/NÐ-CP danh mục lĩnh vực cấm đầu tư bao gồm:

“I. Các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng

1.    Sản xuất, chế biến các chất ma túy;

2.    Đầu tư kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.

3.    Đầu tư trong lĩnh vực thám tử tư, điều tra.

II. Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam

1.    Các dự án xây dựng trong khuôn viên của các di tích lịch sử, văn hóa quốc gia; các dự án làm ảnh hưởng xấu đến kiến trúc, cảnh quan của các di tích lịch sử, văn hóa quốc gia.

2.    Sản xuất các sản phẩm văn hóa đồi trụy, mê tín dị đoan.

3.    Sản xuất đồ chơi nguy hiểm, đồ chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự và an toàn xã hội.

4.    Kinh doanh mại dâm; buôn bán phụ nữ, trẻ em.

5.    Thử nghiệm sinh sản vô tính trên người.

III. Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường

1.    Sản xuất hóa chất bảng 1 (theo Công ước Quốc tế).

2.    Sản xuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật bị cấm hoặc không được phép sử dụng tại Việt Nam.

3.         Sản xuất các loại thuốc chữa bệnh cho người, các loại vắc-xin, sinh phẩm y tế, mỹ phẩm, hóa chất và chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn chưa được phép sử dụng tại Việt Nam.

IV. Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo quy định của các điều ước quốc tế

Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hoặc sử dụng các tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

V. Các dự án đầu tư khác bị cấm đầu tư theo quy định của pháp luật”.

Qua hai bản danh mục ngành nghề cấm kinh doanh và lĩnh vực cấm đầu tư chúng ta áp dụng bản danh mục nào khi cấp GCNÐKKD, chứng nhận đầu tư:

§                     Cách thứ nhất: Khi đăng ký kinh doanh thì áp dụng ngành nghề cấm kinh doanh. Khi đầu tư thì áp dụng ngành nghề cấm đầu tư.

§                     Cách thứ hai: Hợp cả hai bản danh mục ngành nghề cấm kinh doanh và lĩnh vực cấm đầu tư để xem xét chấp thuận ngành nghề kinh doanh trong việc cấp giấy CNÐKD và chứng nhận đầu tư.

§                     Cách thứ ba: Chỉ áp dụng việc hợp hai bản này khi xem xét các dự án cấp chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy CNÐKKD.

            Sở dĩ chúng ta cần xem xét những vấn đề này vì những quy định pháp luật          không đồng bộ như trên sẽ khó áp dụng trong thực tế

            Hai bảng này có nhiều điểm khác biệt (Chỉ có bốn điểm giống nhau).

            Một số câu hỏi đặt ra là:

-                     Lĩnh vực đầu tư và ngành nghề kinh doanh có gì khác nhau ?

-                     Chủ thể áp dụng đối với ngành nghề kinh doanh là doanh nghiệp còn lĩnh vực đầu tư là dự án đầu tư, trong dự án đầu tư có thể có nhiều ngành nghề kinh doanh!

-                     Có phải ngành nghề kinh doanh áp dụng cho doanh nghiệp trong nước, còn lĩnh vực đầu tư áp dụng cho dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài.

-                     Có phải do hai Ban soạn thảo khác nhau nên đưa ra những quy định khác nhau.

            Ðề nghị có văn bản hướng dẫn và quy định thống nhất và nghiên cứu tính           hợp lý của các ngành nghề cấm kinh doanh và lĩnh vực cấm đầu tư vì trong   hai bản danh mục cấm này đều chứa đựng những yếu tố bất hợp lý cần nghiên cứu, ví dụ như:

-                     Vì sao cấm dịch vụ kinh doanh môi giới hôn nhân với nước ngoài nhất là trong điều kiện hội nhập WTO. Ðiều này còn hợp lý không? Thực tế hiện nay hoạt động môi giới vẫn diễn ra nhưng Nhà nước không thể kiểm soát được! Có nên thay điều cấm này bằng điều kiện kinh doanh hay không?

-                     Vì sao cấm đầu tư vào lĩnh vực thám tử tư và điều tra vì đây là những ngành nghề rất cần cho việc chống tham nhũng và hơn nữa Chỉ thị 27/2004 của Thủ tướng đã quy định Bộ Công an  phải hướng dẫn điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh điều tra dân sự! Như vậy ngành nghề thám tử tư, điều tra dân sự không liệt vào ngành nghề cấm kinh doanh nhưng lại là lĩnh vực cấm đầu tư.

Chúng ta cần có sự nghiên cứu tính hợp lý và sự đồng nhất giữa hai bảng danh mục này để phù hợp với lộ trình gia nhập WTO và việc áp dụng lựa chọn các ngành nghề kinh doanh và lĩnh vực đầu tư cho các nhà đầu tư.

 

IV.              Những quy định vô lý và cơ quan công quyền hành xử vô nguyên tắc của công chức trong một số lĩnh vực:

1.                  Những bất cập trong quản lý kinh doanh GTVT:

Phí đăng kiểm phi chính thức đã làm tăng chi phí cho Doanh nghiệp do không có hoá đơn do việc đăng kiểm xe không phụ thuộc vào chất lưọng xe mà theo mức góp chính thức nên đăng kiểm xe không thực chất – gây hậu quả cho xã hội.

Ngoài ra ngành GTVT còn nhiều khoản thu bến bãi không theo quy định chung mà mỗi tỉnh quy định 1 kiểu, mỗi bên lại có quy định riêng ra vào bến: quy định cứ 4 xe chỉ được đỗ 10 phút trong bến để lấy khách thì làm sao đủ cho xe 45 chỗ ngồi do đó ra bến phải rà để lấy khách theo tuyến phố, chen lấn lên trước xe khác thì làm sao tránh được bến dù bến cóc.

Quy định về tuyến vận tải và bến xe luôn là cái cớ để công chức có thể gây khó khăn cho DN.

a.                   Giấy chấp thuận tham gia khai thác tuyến vận tải hành khách cố định bằng ô tô:

Do quy định không rõ ràng đối tượng quản lý: cấp giấy phép tham gia khai thác tuyến là cấp cho DN hay cấp cho từng xe của DN; điều kiện về nơi đăng ký  xe là không có căn cứ, không có quy định do vậy các cơ quan quản lý vận tải thường gây khó dễ cho DN và với quyết định này thì đã biến giấy chấp thuận tham gia khai thác tuyến trở thành giấy cấp cho từng xe.

Việc ngừng kinh doanh của DN là quyền của DN không thể chấp thuận hay không chấp thuận, nhưng nếu DN tự động bỏ chuyến thì phạt DN; do đó cần phân biệt hành vi của DN và hành vi của từng xe. Theo nguyên lý quản lý doanh nghiệp thì khi ngừng kinh doanh vận tải, DN phải thông báo cho cơ quan quản lý tuyến vận tải trước một thời gian ví dụ là một tháng để cơ quan quản lý tuyến sắp xếp DN khác hoặc có phương án khác đảm bảo giao thông cho khách hàng.

b.                  Hội nghị hiệp thương: Xây dựng phân công biểu đồ chạy xe trong tuyến có sự trọng tài của cơ quan quản lý GTVT (Cục đường bộ, Sở GTVT) không có căn cứ pháp lý trong Nghị định 110/2006/NĐ-CP.

Quy định này về bản chất là sự thoả thuận về giá vé trên tuyến.

Tuy không có căn cứ pháp lý nhưng lại là thủ tục bắt buộc do cơ quan có thẩm quyền triệu tập để các DN tự thoả thuận dưới sự chủ trì và trọng tài của cơ quan Nhà nước;

Trên thực tế công ty thuận thảo kinh doanh vận tải ô tô Bình Định đã bị các doanh nghiệp kinh doanh vận tải cũ có hành động cản trở không cho xe xuất bến vì lý do  không hiệp thương với DN cũ. (ma cũ bắt nạt ma mới !)

Việc các DN thống nhất giá vé có nguy cơ vi phạm Điều 8 Luật cạnh tranh.

Trích Điều 8 Luật Cạnh tranh: “Các thoả thuận cạnh tranh bao gồm:

a.             Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.

b.            Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;

c.             Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, dịch vụ;

d.            Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

e.             Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

f.              Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh.

g.             Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận.

h.             Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.”

Để ngăn chặn tình trạng lộn xộn tuyến xe Nhà nước cần quy định ngăn cấm các cản trở quyền cạnh tranh của DN để người dân lựa chọn chạy xe  theo chất lượng và giá cả hợp lý.

 

2.                  Những bất cập trong quản lý dược và an toàn thực phẩm

a.                   Về vai trò quản lý thuốc:

Quy chế đăng ký thuốc rất phiền hà và vô lý gây khó khăn cho DN vì đăng ký thuốc là đăng ký chất lượng sản phẩm nhưng đang trong quy chế đăng ký thuốc tạo ra loại thủ tục vô lý.

Điều 10 quy chế đăng ký thuốc ( ban hành theo quyết định 312/2001/QĐ-BYT ngày 18/7/2001 quy định:

“ Các cơ sở đăng ký thuốc trong nước phải gửi đơn đăng ký thuốc tới cơ quan Nhà nước chuyên ngành trực tiếp ( Sở y tế, y tế ngành) để xác nhận pháp nhân, điều kiện sản xuất thuốc và ý kiến đề nghị Bộ Y tế  cấp sổ đăng ký …

Đơn đăng ký thuốc của cơ sở là thành viên Tổng công ty Dược cơ sở 100% vốn nước ngoài thì chỉ yêu cầu có ký tên, đóng dấu của giám đốc cơ sở và hồ sơ đăng ký thuốc được chuyển tới Bộ Y Tế.

Quy định về sự xác nhận của cơ quan Nhà nước chuyên ngành trực tiếp xác nhận tư cách pháp nhân là bất hợp lý và gây phiền hà cho DN đăng ký thuốc. Vì thẩm quyền xác nhận tư cách pháp nhân của DN là cơ quan ĐKKD chứ không phải cơ quan Sở y tế, y tế ngành. Vì trái thẩm quyền nên quy định này của DN thường bị gây khó khăn.

b.                  Bất hợp lý và không bình đẳng, tại sao là thành viên của TCT Dược thì không cần xác nhận tư cách pháp nhân ! Còn cơ sở khác lại phải xác nhận tư cách pháp nhân! Vô hình chung với quy định này đã xếp TCT Dược cũng được xem là cơ quan quản lý Nhà nước chuyên ngành trực tiếp như Sở y tế.

Phí đăng ký thuốc quy định chính thức là 300.000đ cho 1 lần đăng ký nhưng phí phi chính thức cao hơn phí chính thức (DN không dám nói hết sự thực).

Nhìn chung theo ý của DN thì việc quản lý thuốc, mỹ phẩm và vệ sinh an toàn thực phẩm còn chồng chéo cần nghiên cứu để thống nhất các cơ quan quản lý. Ví dụ Cục Dược và Cục Vệ sinh an toàn thực phẩm, Cục y tế Dự phòng cần yêu cầu để hợp nhất tránh thủ tục phiền hà, chia cắt như hiện này. Ngay quản lý thuốc đối với công ty nước ngoài và Tổng Cty Dược cũng chia cắt.

Tư duy này không phù hợp với lộ trình hội nhập WTO, cần sớm thay đổi, tránh gây phiền hà cho DN.

 

3.                  Quản lý Internet

Cấp ĐKKD đại lý Internet: Đại lý Internet được cơ quan quản lý doanh nghiệp xem là ngành nghề kinh doanh nhạy cảm đưa vào quy hoạch để hạn chế hoặc cấp ĐKKD mới. Do đó theo quy định của Luật Doanh nghiệp việc ĐKKD là quyền của dân nhưng đã biến thành thủ tục như một giấy phép đặc biệt.

Theo Luật đầu tư 2005 thì UBND các cấp có quyền quy hoạch về đầu tư kinh doanh. Với quyền này UBND các Tỉnh có thể lạm dụng quy hoạch về số lượng để biến ĐKKD internet trở thành GP đặc biệt.

Nhiều Tỉnh đã ban hành điều kiện kinh doanh hạn chế quyền tự do kinh doanh của dân.

Tỉnh Tiền Giang ban hành quy định “ Quản lý người dùng Internet công cộng”.

“Khách hàng phải trình CMND và làm thủ tục khai báo gửi: Họ, tên, ngày tháng năm sinh, địa chỉ thường trú, số CMND ngày cấp, nơi cấp”

Sau khi khai báo xong khách hàng sẽ được cung cấp một ID về mật khẩu để sử dụng máy.

Không lẽ khách hàng đã từ chối quy định trên vì các lý do:

§                     Khách như trên không có CMND.

§                     Khách không muốn xuất trình CMND khi vào chơi Internet.

Cần báo động về cách quản lý Internet như hiện nay:

Không có quy định về GP mà thực tế lại là có GP, các điều kiện kinh doanh không khả thi nhưng vẫn được thông qua, hiệu quả quản lý thấp vì không thể kiểm soát được người sử dụng lang thang trên mạng chỉ có biện pháp quản lý từ gốc và giờ chơi game và giáo dục từng gia đình.

            Tránh việc lạm dụng quy hoạch của UBND các cấp để hạn chế.

 

4.                  Về lĩnh vực thương mại dịch vụ

a.                   Doanh nghiệp nào được nhập, doanh nghiệp nào bị cấm nhập

Sau Luật môi trường có hiệu lực từ 1/7/2006 việc nhập khẩu thép phế liệu để sản xuất phôi thép của các DN ngành thép vẫn khó khăn,vấn đề gây tranh cãi không phải là có được nhập thép phế liệu hay không mà là DN nào được nhập, DN nào không?

Hộp 3

Phù hợp Luật Môi trường, vẫn … ách tắc ![2]

Sau khi Luật Môi trường có hiệu lực ( từ 1/7/2006), việc nhập khẩu (NK) thép phế liệu để sản xuất phôi thép vẫn chưa “ thông đồng bén giọt”. Vấn đề gây tranh cãi không phải ở chỗ thép phế liệu có được phép NK hay không, mà vướng mắc chính là ở quy định DN nào được nhập, DN nào không?

Cả Công ty Thép cũng bó tay.

Ngày 16/10, Cục Hải quan Hải Phòng đã không cho Tty Thép VN (VSC) mở tờ khai chuyến hàng NK 415 tấn thép phế liệu theo vận đơn  số 750170698, ngày 21/8/2006 ( HĐ NK 2.000 tấn thép phế giữa VSC và Tập đoàn Smorgon Steel ( Australia).  Lý do là: Căn cứ điều 43 của Luật Bảo vệ môi trường  (BVMT) quy định: “Tổ chức, cá nhân trực tiếp sử dụng thép phế liệu làm nguyên liệu cho sản xuất… mới được phép nhập khẩu”. Như vậy, VSC là doanh nghiệp nhà nước sản xuất kinh doanh về lĩnh vực thép, hiện chiếm tới 40% thị phần trong nước, nhưng theo cách hiểu và vận dụng luật của hải quan thì vẫn không phải là “tổ chức trực tiếp sử dụng thép làm nguyên liệu sản xuất”.

Ông Đinh Huy Tâm – TTK Hiệp hội Thép Việt Nam – lý giải: “Hiện nay, tất cả thép phế liệu của VSC NK đều cung cấp cho các công ty thành viên trực tiếp sản xuất phôi thép và các công ty này đều đáp ứng đủ các điều kiện của DN NK phế liệu như quy định của Điều 43 Luật Bảo vệ môi trường (có kho bãi dành riêng cho việc tập kết phế liệu, có đủ năng lực xử lý tạp chất và công nghệ, thiết bị tái chế, tái sử dụng phế liệu). Như vậy, không có lý do gì hải quan lại không cho VSC mở tờ khai NK. “ Việc vận dụng quá máy móc này đã khiến các DN ngành thép đình đốn sản xuất … Còn các nhà máy luyện phôi thép lại “đói” nguyên liệu – ông Tam cho biết.

Hiện nay các hợp đồng NK thép phế của VSC vẫn tiếp tục về cảng Hải Phòng, TpHCM, Phú Mỹ, Đà Nẵng, nhưng vẫn đang phải chờ …dài cổ.

Văn bản luật: Hiểu sao cho đúng?

Trước đó, công văn số 393/BVMT, ngày 3.4.2006 của Cục Bảo vệ môi trường trả lời kiến nghị của Hiệp hội Thép VN chỉ rõ: “Từ 1.7.2006, chỉ các cơ sở trực tiếp sử dụng phế liệu làm nguyên liệu sản xuất, có đủ điều kiện theo quy định mới được phép NK phế liệu; không cho phép uỷ thác NK phế liệu cho các đơn vị khác”. Quy định này đã “bó tay, bó chân” các DN sản xuất kinh doanh bởi, các Cty trực tiếp sản xuất thường NK nguyên liệu uỷ thác qua các công ty thương mại hoặc qua Tcty. Thế nhưng, ngày 7.6.2006, tại công văn số 2348/BTNMT-MT gửi Thủ tướng, trả lời về việc uỷ thác NK phế liệu, chính Bộ trưởng Bộ TNMT Mai Ái Trực đã khẳng định: “ Khoản 2 Điều 43 Luật BVMT không cấm việc uỷ thác NK phế liệu, miễn là việc đưa phế liệu vào trong nước phải đảm bảo các điều kiện quy định tại điều này”. Như vậy, cùng một điều luật, Bộ TNMT có 2 cách lý giải khác nhau.

Đến nay, chính những khó hiểu trong vận dụng luật đã khiến các DN ngành thép hứng chịu hậu quả. Hải quan kiên quyết không cho DN thông quan các lô hàng là thép phế liệu, đơn giản chỉ vì Tcy Thép không phải là “đơn vị trực tiếp sử dụng”. Hải quan thao gỡ khó khăn trong việc NK thép phế liệu, đồng thời cho phép DN làm thủ tục thông quan đối với các lô hàng. Theo Hiệp hội Thép: Việc NK thép phế gặp trở ngại không chỉ với các Tcty Thép VN  nhập thép trực thuộc cũng bị HQ Hải Phòng không cho thông quan (với lý do Tcy không đủ điều kiện như khoản 2, Điều 43 Luật BVMT), cũng có nghĩa là các Cty thương mại trong nước và ngoài nước có hợp đồng mua thép phế cho cho các Cty luyện thép cũng không được phép. Điều này là một trở ngại rất lớn…”. Hiệp hội cho rằng, trong thực tế sản xuất, việc Tcy NK nguyên liệu cho các đơn vị thành viên hoặc phân công sản xuất theo hướng chuyên môn hoá: Các nhà sản xuất tập trung cho sản xuất, việc cung cấp nguyên liệu và tiêu thụ sản phẩm được giao cho các Cty thương mại đảm nhận do lợi thế về vốn và có sẵn  các mối quan hệ bạn hàng. Đây là xu thế tất yếu của kinh tế thị trường và là quyền  của các DN, phù hợp Luật Thương mại.

Còn theo các DN ngành thép, do nhu cầu thép phế phụ vụ sản xuất trong nước, năm nay là 700.000 tấn và sẽ tăng lên 1,2 triệu tấn năm 2007 để sản xuất phôi thép – đáp ứng nhu cầu chủ động nguồn phôi tại chỗ thay thế NK, thì sự ách tắc nêu trên mà các DN ngành thép phải gánh chịu đang đẩy ngành thép tới chỗ tăng chi phí, giảm lợi nhuận và mất khả năng cạnh tranh.

b.                  Xúc tiến thương mại

Nhà nước quy định:đối tượng chủ trì chương trình xúc tiến thương mại là các tổ chức phi Chính phủ, các Hiệp hội ngành hàng v.v…Nhưng các Hiệp hội Doanh nghiệp và các Trung tâm xúc tiến thương mại của các địa phương không được xem là đơn vị chủ trì, chỉ được nhận sự hỗ trợ gián tiếp qua Sở Thương mại, là không công bằng giữa các chủ thể tham gia xúc tiến khiến nhiều chương trình xúc tiến của các Hiệp hội địa phương được xây dựng công phu có hiệu quả nhưng không được sự hỗ trợ như chính sách đã nêu.

Đề nghị Chính phủ xem lại quy chế xúc tiến thương mại giai đoạn 2006-210 ban hành ngày 3-11-2005 để những tổ chức, doanh nghiệp thực sự có hoạt động xúc tiến được hưởng trợ cấp theo chính sách.

c.                   Hoạt động giới thiệu việc làm

Điều kiện để doanh nghiệp được phép hoạt động giới thiệu việc làm theo Quyết định 4881 của thành phố Hà Nội:

§                     Có địa điểm và trụ sở làm việc dành cho hoạt động GTVL ổn định 36 tháng trở lên, nằm ở vị trí thuận lợi và đủ diện tích cho giao dịch hoạt động của doanh nghiệp.

§                     Diện tích làm việc và hoạt động của doanh nghiệp phải đảm bảo đủ bố trí các phòng: tư vấn giới thiệu cung ứng lao động, thông tin thị trường lao động, và có trang bị máy vi tính, máy fax, email, và các thiết bị khác phục vụ khách hàng.

§                     Có ít nhất 5 nhân viên có trình độ cao đẳng trở lên thuộc các chuyên ngành kinh tế, luật, ngoại ngữ. Mỗi chuyên ngành ít nhất phải có một người.

§                     Có ít nhất 300 triệu đồng ký quỹ tại ngân hàng để giải quyết các rủi ro và các khoản đền bù có thể xảy ra trong quá trình hoạt động.

Quyết định 4881của Thành phố nhằm chấn chỉnh, nâng cao chất lượng dịch vụ giới thiệu việc làm là cần thiết. Nhưng theo Sở LĐ-TBXH từ nay đến 30-1-2007 liên ngành sẽ thẩm tra, nếu đơn vị nào hội đủ 4 điều kiện sẽ được cấp lại giấy phép, đơn vị không hội đủ thì phải ngừng. Nhiều doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này lo ngại, với thời hạn ngắn như vậy không thể đáp ứng các điều kiện nêu ra, nhất là về mặt bằng và số nhân viên chuyên ngành. Đề nghị thành phố cho thực hiện quyết định này theo lộ trình hai bước:

Bước 1: Sau 30-7-2007, doanh nghiệp phải có địa điểm ổn định; diện tích tối thiểu 20m2; phương tiện liên lạc đủ làm việc cho 3 nhân viên và 300 triệu đồng ký quỹ tại ngân hàng.

Bước 2: Sau 1 năm hoạt động kể cả đối với đơn vị mới thành lập phải hội đủ các điều kiện như đã nêu tại Quyết định 4881, nếu doanh nghiệp nào không hội đủ sẽ bị rút giấy phép hoạt động. Như vậy việc triển khai Quyết định 4881 sẽ không gây ra xáo trộn và hiệu quả hơn.

 

5.                  Lĩnh vực đất đai

Đất đai là yêu cầu hàng đầu của các ngành sản xuất, thành phố đã dành hơn 600 ha để xây dựng 18 cụm công nghiệp làng nghề, đã thu hút được 174 doanh nghiệp. Song Hà Nội vẫn còn 22,8% trong số 50.000 doanh nghiệp của Hà Nội thiếu đất, 430 doanh nghiệp phải tìm kiếm ở tỉnh ngoài; trong khi 2.307 đơn vị của trung ương và địa phương thuê 1.642,5 ha đất của thành phố không kiên quyết thu hồi! Việc cho thuê nhà chuyên dùng thuộc sở hữu nhà nước cũng bị nhiều đơn vị sử dụng sai phạm (ví dụ: Công ty ĐA thuê 5 địa điểm thì 4 đã vi phạm, 105 hợp tác xã thuê, thì có 70 đơn vị vi phạm, có công ty kinh doanh quản lý hàng trăm địa điểm nhiều địa điểm kinh doanh có hiệu quả, nhưng cũng không ít “địa điểm” công ty chỉ cho thuê cũng không được Thành phố xử lý rốt ráo; Do đó gây bức xúc, nhất là đối với những đơn vị cần thuê mà không có đất.

Nhiều doanh nghiệp không được vào khu công nghiệp, đã phải chạy qua nhiều cửa với nhiều thủ tục rườm rà từ xã đến tỉnh, để “mua lại” quyền sử dụng của người dân với giá thoả thuận (cao hơn giá quy định nhiều lần). Nhưng sau khi nộp thuế chuyển quyền, chuyển mục đích, trước bạ, và các nghĩa vụ tài chính khác; doanh nghiệp lại phải làm thủ tục ký hợp đồng “thuê” đất với ngành Tài nguyên môi trường, mới được cấp “sổ đỏ”. Nhưng trong “sổ đỏ” vẫn bị ghi “đất nhà nước cho thuê, trả tiền thuê đẩt hàng năm” Khiến “sổ đỏ” và số tiền mua lại quyền sử dụng đất, tiền bồi thường, san lấp, tôn tạo mặt bằng… của doanh nghiệp không được xem là tài sản khi thế chấp vay vốn ngân hàng. Ấy là chưa kể đến mỗi lần thế chấp phải đem “sổ đỏ” đến Trung tâm đăng ký tài sản để “đăng ký”. Thủ tục này nhiêu khê phiền hà. Vì “sổ đỏ” đã là văn bản pháp lý thừa nhận quyền của tổ chức cá nhân, mọi sự “xác nhận” vào “sổ đỏ” là chồng chéo, không cần thiết.

Giá nhà đất hiện tại chưa phản ánh giá trị sinh lợi do đất đai mang lại, các biện pháp điều chỉnh vừa qua (Nghị định 17) không đạt hiệu quả; Hai công cụ để quản lý đất đai (giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quy hoạch sử dụng đất) ngành nhà đất dự kiến hoàn thành trong năm 2005, nhưng đến nay, cả nước mới có 52,7% đất đô thị được cấp sổ đỏ, còn diện tích đất được quy hoạch càng thấp hơn nữa nên việc quản lý đất cũng không được như mong muốn.

Đề nghị phải ghi vào sổ đỏ đúng nguồn lực thực tế: đất chuyển nhượng, đã nộp thuế chuyển quyền không thể ghi là đất thuê trả tiền hàng năm, và ban hành thêm các văn bản điều chỉnh có tính “đột phá” và “căn cơ” hơn, để khối tài sản to lớn này được sử dụng mục đích, dễ lưu thông hơn, góp phần tạo ra vốn cho các doanh nghiệp, thúc đẩy phát triển kinh tế và các vấn đề xã hội khác.

            Một số trường hợp cụ thể như:

a.                   Như 1999, Công ty Hiệp Hưng mua 450m2 nhà xưởng của Công ty Việt Hà ở 130 Thuỵ Khuê, Sở Thương mại (cơ quan chủ quản) đã đồng ý báo cáo thành phố. Tháng 9-2001 thành phố cho phép công ty Việt Hà được triển khai bán doanh nghiệp, 2 bên đã làm hợp đồng giao nhận tiền. Đầu năm 2002 thành phố lại ra quyết định chuyển giao (nguyên trạng) công ty Việt Hà (trong đó có nhà xưởng ở Thuỵ Khuê) cho Công ty quan hệ quốc tế và ĐTSX thuộc Tổng Công ty xây dựng công trình giao thông 8, thuộc Bộ Giao thông vận tải, dẫn đến đơn thư kéo dài cái mới nhất là vào tháng 5/2006.

b.                  Dư luận trái ngược xung quanh Công ty Hoà Bình được thuê 7.455 m2 đất ở Gia Thuỵ đã được UBND thành phố giao cho Thanh tra làm rõ, nhưng đến nay thành phố chưa có quyết định cuối cùng nên vẫn tồn tại nhiều điều tiếng không hay nên công ty đã “kiến nghị khẩn cấp” đến nhiều nơi.

c.                   Công ty In khoa học công nghệ ( Doanh nghiệp  cổ phần hoá) đang thuê gần 2000m2 nhà kho của công ty lương thực Hà Nội để sản xuất. Năm 2003 thành phố ra quyết định thu hồi, buộc doanh nghiệp phải dọn đi, giao cho Công ty thượng mại quốc tế không thông qua đấu thầu gây khiếu kiện đến nay diện tích trên vẫn bỏ trống.

d.                  Bức xúc của các doanh nghiệp khu công nghiệp Nam Thăng Long đã đôi lần báo cáo với lãnh đạo của thành phố tại Hội trường này và liên tiếp 2 số báo Đầu tư ngày 26-28/11/2006 đã nêu. Vì vậy, không nhắc lại

           

Hộp 4: Một trường hợp chuyển nhượng đất tại Hà Nội

 

Công ty CP S được UBND thành phố cho thuê một khu đất để làm trụ sở. Công ty CP SD đã hoàn thành việc trả tiền thuê đất cho Nhà nước cho cả thời hạn thuê (20 năm và thời gian được thuê còn lại là 13 năm) và đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào năm 2002. Tuy nhiên, khi đã tự bố trí được trụ sở tại địa điểm khác, Công ty CP S chuyển nhượng khu đất trên cho Công ty CP D (cả hai Công ty đểu không pải là Công ty nhà nước và đều đóng trên địa bàn Hà Nội). Hành trình thực hiện việc chuyển nhượng của hai Công ty và hành trình xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của Công ty D như sau:

Hai Công ty ký kết Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất (với điều kiện sử dụng đúng mục đích làm văn phòng Công ty) vào ngày 22/05/2003 và Công ty S bàn giao khu đất cho Công ty D vào ngày 10/10/2003.

Ngày 17/06/2003, Công ty S có Công văn gửi UBND thành phố và Sở Tài nguyên Môi trường và Nhà đất xin được phép chuyển nhượng khu đất.

Ngày 21/08/2004, Công ty S lại có công văn với nội dung tương tự gửi UBND thành phố và Sở Tài nguyên Môi trường và Nhà đất và Công ty D cũng có công văn (ngày 30/08/2004) cam kết sử dụng đúng mục đích của khu đất gửi hai cơ quan nói trên.

Ngày 15/09/2004, Sở Tài nguyên Môi trường và Nhà đất Hà Nội có Tờ trình UBND thành phố đề nghị chấp thuận cho việc chuyển nhượng giữa Công ty S và Công ty D.

Ngày 01/11/2004, UBND thành phố ra văn bản “cho phép” Công ty D chuyển nhượng khu đất cho Công ty D để làm trụ sở làm việc.

Ngày 01/11/2005, Công ty D nộp hồ sơ xin thuê lại đất và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Hồ sở hiện nay vẫn đang trong quá trình xem xét.

 

Văn bản chấp thuận cho chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Đây không phải là một ví dụ điển hình về việc thực hiện thủ tục hành chính nhanh hay chậm bởi có một số nguyên nhân thuộc về chủ quan của bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng.. Vấn đề cần quan tâm ở đây là: Tại sao doanh nghiệp đã có quyền sử dụng đất hợp pháp (hoàn thành nghĩa vụ tài chính và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) khi thực hịên quyền chuyể n nhượng của mình lại phải “xin phép”? Tại sao lại có văn bản về việc “cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất và sở hữu tài sản trên đất” của UBND thành phố? Liệu có thể coi đây là một loại giấy phép không?

Theo Ðiều 52 Luật Đất đai 2003 thì:

“1. Doanh nghiệp đang sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải tự rà soát, kê khai việc sử dụng đất và báo cáo Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất.

2. Trên cơ sở báo cáo của doanh nghiệp, Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất kiểm tra thực tế và quyết định xử lý, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với từng trường hợp cụ thể theo quy định sau:

a) Diện tích đất đã được Nhà nước cho thuê, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng hợp pháp từ người khác hoặc được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng hoặc tiền sử dụng đất đã nộp cho Nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước đang sử dụng đúng mục đích thì được tiếp tục sử dụng và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

b) Diện tích đất đã được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng hợp pháp từ người khác hoặc được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng hoặc tiền sử dụng đất đã nộp cho Nhà nước có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước đang sử dụng đúng mục đích nhưng chưa chuyển sang thuê đất thì phải chuyển sang thuê đất; trường hợp lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất; 

c) Diện tích đất không sử dụng, sử dụng không đúng mục đích, diện tích đất do thiếu trách nhiệm để bị lấn, bị chiếm, thất thoát; diện tích đất đã cho tổ chức khác, cá nhân thuê hoặc mượn sử dụng, liên doanh liên kết trái pháp luật thì Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quyết định thu hồi;

Mặt khác, theo Điều 106, Điều 110, và Điều 111, Luật đất đai 2003, người sử dụng đất có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi đáp ứng được các điều kiện sau:

o             Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

o             Ðất không có tranh chấp;

o             Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

o             Trong thời hạn sử dụng đất.

o             Được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm.

Người sử dụng đất chỉ phải xin phép trong trường hợp thay đổi mục đích sử dụng đất.

Như vậy, văn bản cho phép chuyển nhượng của UBND thành phố Hà Nội như nêu trên là không phù hợp với Luật Đất đai và Nghị định 181/2004/NĐ-CP, tuy nhiên, nó cũng có thể là một sự suy diễn nào đó từ Nghị định 181/2004/NĐ-CP. Có thể coi đây là một loại Giấy phép con không được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật từ Nghị định trở lên.

Văn bản này cũng không có quy định nào hướng dẫn về trình tự thủ tục cũng như thời hạn trả lời (mặc dù theo những dẫn chứng từ Luật Đất đai trên thì việc chuyển nhượng đã nêu đương nhiên hợp pháp).

Như chúng ta đã biết, thủ tục về đất đai là một trong những thủ tục kéo dài nhất và tốn kém nhất. Để được giao đất, cho thuê đất, Doanh nghiệp phải trải qua quy trình thủ tục bảy bước với thời gian ít nhất là khoảng 230 ngày[3] và qui trình này liên quan đến rất nhiều cơ quan hữu quan với chi phí không phải là nhỏ. Và những Giấy phép con như kiểu vănn bản cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất nêu trên chỉ làm rắc rối thêm thủ tục trong khi doanh nghiệp vốn đã không thể tiên liệu được kết quả của việc cấp phép.

Việc giao đất hoặc cho thuê đất sản xuất kinh doanh đều gắn với một dự án kinh doanh cụ thể đã làm bó buộc doanh nghiệp và dẫn đến một số bất hợp lý là doanh nghiệp phải bó buộc việc sử dụng đất cho dự án đã trình. Giả sử, sau một năm xin thuê đất, doanh nghiệp được thuê đất, nhưng cơ hội kinh doanh qua đi, doanh nghiệp muốn chuyển sang kinh doanh sản phẩm khác thì lại phải thực hiện lại các thủ tục như thuê đất thực hiện dự án mới hoặc nếu không doanh nghiệp sẽ bị thu hồi đất. Ở một số địa phương, thậm chí doanh nghiệp khó có thể giao đất của mình cho chi nhánh để hoạt động.Tính khả thi và hiệu quả kinh tế xã hội của dự án đầu tư thường được đánh giá và dùng làm căn cứ để quyết định cho thuê đất hoặc giao đất. Điều này đã và đang cản trở rất lớn cho doanh nghiệp. Phương án kinh doanh mới chỉ dừng lại ở ý tưởng kinh doanh. Do đó, sẽ khó tìm ra tiêu chí cụ thể, rõ ràng nào để cơ quan nhà nước đánh giá hiệu quả kinh tế-xã hội của dự án. Thực tế, nhà đầu tư sẽ là người bị thiệt hại trước hết nếu dự án hoạt động không hiệu quả. Thành công của dự án phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Có thể có trường hợp, một dự án được cơ quan nhà nước đánh giá là khả thi nhưng lại không thực hiện được trên thực tế. Tóm lại, việc căn cứ vào hiệu quả kinh tế xã hội của dự án đầu tư để quyết định giao đất hay cho thuê đất không có ý nghĩa thực tế. Nhưng, đó có thể lại là một dư địa cho sự tham nhũng.

Người dân và doanh nghiệp vốn đã không có quyền tự chủ trong việc sử dụng đất theo mục đích mình mong muốn (điều này đã được quy định rõ ràng trong Luật Đất đai 2003) đã là bất hợp lý thì việc thực hiện những quyền hợp pháp như chuyển nhượng quyền sử dụng đất vẫn giữ nguyên mục đích sử dụng với đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật cũng bị cản trở bởi các giấy phép con càng bất hợp lý (và bất hợp pháp) hơn.

 

6.                  Vấn đề quản lý thuế

Cục thuế Hà Nội đã công khai 6 thủ tục hành chính trong quản lý thuế, và từ tháng 1-2007 sẽ áp dụng phương thức doanh nghiệp tự tính thuế, tự khai nộp và tự chịu trách nhiệm trước pháp luật. Đây là một bước tiến lớn. Song nhiều doanh nghiệp vẫn lo ngai, do còn nhiều vướng mắc về phí, lệ phí hải quan, trợ cấp, trợ giá, giá trị tính thuế hải quan chưa phù hợp với thông lệ chung, dễ bị lợi dụng… nhất là trong việc tính chi phí chịu thuế hợp lý khi quyết toán thuế thu nhập doanh nghiệp, thường gây tranh cãi mà phần thiệt luôn về phía doanh nghiệp, khiến họ luôn cảm thấy bị ức chế, mệt mỏi! Vì vậy, nhân dịp sửa đổi các sắc thuế Thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế xuất nhập khẩu và các quy định khác phù hợp với quy định của WTO.Đề nghị ngành thuế khắc phục những kẽ hở dễ gây nhũng nhiễu, đồng thời với việc nâng cao năng lực, ý thức tuân thủ pháp luật về thuế cho cả 2 đối tượng cán bộ thuế và doanh nghiệp nộp thuế.

 

7.                  Ngân hàng tài chính

Mức vốn tự có bình quân của mỗi doanh nghiệp của Hà Nội có khoảng 2,2 tỷ, rất thiếu để phát triển và đổi mới công nghệ, trong khi ngân hàng lại thừa vốn. Nghịch lý này cả doanh nghiệp và ngân hàng đều không thể khắc phục được, vì đến nay, vẫn tồn tại những quan niệm khác nhau, “thiếu khách quan” khi đánh giá “dự án khả thi”, quy trình rườm rà phức tạp về phát mãi tài sản, và những quy định mù mờ “về cố ý làm trái gây hậu quả nghiêm trọng” Vì vậy, Quốc hội, Chính phủ vào cuộc, mới xoá bỏ được những nghịch lý không đáng có trong hoạt động tín dụng, để doanh nghiệp và ngân hàng thực sự là đối tác thúc đẩy nền tài chính kinh tế của doanh nghiệp và đẩt nước tiến kịp yêu cầu hội nhập.

Theo quy định của Bộ Tài chính công ty cổ phần muốn tham gia thị trường chứng khoán phải hội đủ 3 điều kiện trong đó: vốn tự có 5 tỷ đồng, kinh doanh 1 năm có lãi và 50 cổ đông; Tiêu chí, 50 cổ đông không thích ứng với doanh nghiệp cổ phần tư nhân. Đề nghị Bộ tài chính xem lại tiêu chí này để các công ty cổ phần tư nhân đủ điều kiện có thể thu hút vốn từ kênh quan trọng này.

 

 

8.                  Giấy phép con trong lĩnh vực đầu tư – xây dựng

 

Hộp 5:Quy trình thủ tục đầu tư xây dựng các công trình, dự án không sử dụng nguồn vốn ngân sách của tỉnh Khánh Hoà [4]

 

Bước 1.        Trên cơ sở đề nghị của chủ đầu tư và ý kiến của các ngành, sau khi đi thực địa, Sở Kế hoạch và Đầu tư tham mưu cho Uỷ ban nhân dan tỉnh ban hành “Thông báo cho phép lập dự án đầu tư”.

 

Bước 2.        Nhà đầu tư tiến hành lập dự án đầu tư xây dựng công trình, Sở Xây dựng thẩm định thiết kế cơ sở, Sở kế hoạch và Đầu tư phối hợp với các ngành tổ chức thẩm định dự án; trên cơ sở ý kiến thống nhất của các ngành, Sở KHĐT lập báo cáo thẩm định trình UBND tỉnh ban hành “Văn bản thoả thuận đầu tư”.

 

Bước 3.        Sở Tài nguyên và môi trường tiến hành tham mưu cho UBND tỉnh ban hành Quyết định giao đất/cho thuê đất trên cơ sở Văn bản thoả thuận đầu tư do UBND tỉnh ban hành.

 

Thông báo cho phép lập Dự án đầu tư

Việc ban hành “Thông báo cho phép lập dự án đầu tư” là không có trong Luật Đất đai, Luật Đầu tư và Luật Xây dựng.

Theo Điều 13, Luật Đầu tư, nhà đầu tư có quyền Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn, địa bàn, quy mô đầu tư, đối tác đầu tư và thời hạn hoạt động của dự án, tự quyết định hoạt động đầu tư đã đăng ký.

Và, trong các nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại Điều 20, Luật đầu tư không có nghĩa vụ nào là phải xin phép được lập dự án đầu tư.

Theo quy định tại Điều 45, 46, 47 của Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư tuỳ thuộc quy mô, lĩnh vực đầu tư chỉ phải thực hiện thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra để cấp giấy chứng nhận đầu tư. Thậm chí, đối với dư án đầu tư trong nước có quy mô đầu tư dưới 15 tỷ đồng và không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì không phải đăng ký đầu tư.

Như vậy, Thông báo cho phép lập dự án đầu tư là một dạng của giấy phép ẩn dưới dạng văn bản thông báo. Ngoài ra, để được cấp văn bản này, nhà đầu tư cũng không biết được mình cần phải đáp ứng những điều kiện gì và cũng không có thời hạn xem xét. Mặt khác, trong văn bản Thông báo cho phép lập dự án đầu tư cũng thường có quy định một thời hạn nhất định để nhà đầu tư lập dự án đầu tư mà cũng không nói gì đến việc gia hạn, điều kiện gia hạn.

Văn bản thoả thuận đầu tư

“Văn bản thoả thuận đầu tư” là sự suy diễn từ các quy định về quản lý đầu tư xây dựng tại Nghị định 52/1999/NĐ-CP. Nhưng lại là cơ sở tiên quyết để Sở Tài nguyên Môi trường giao đất, cho thuê đất đối với nhà đầu tư.

Như đã trình bày ở trên, Luật Đầu tư 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP không quy định gì về “Văn bản thoả thuận đầu tư” này.

Theo Điều 11 Nghị định 16/2005/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình thì chủ đầu tư các dự án sử dụng nguồn vốn ngoài ngân sách nhà nước tư quyết định đầu tư và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Điều 5 Mục III Phần I của Thông tư 08/2005/TT-BXD hướng dẫn rõ hơn: Ðối với các dự án sử dụng các nguồn vốn khác, người quyết định đầu tư tự tổ chức thẩm định, phê duyệt dự án và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình.

Nhà nước quản lý hoạt động xây dựng của dự án đầu tư trên các phương diện quy hoạch, thiết kế cơ sở, tiêu chuẩn môi trường, nên Văn bản thoả thuận đầu tư này là không cần thiết, và thực chất là một giấy phép đầu tư xây dựng  nhưng được thay đổi dưới dạng văn bản thông thường để cố gắng tránh không trái với các quy định nêu trên.

Mặt khác, tính chất “giấy phép” của Văn bản thoả thuận đầu tư còn được thể hiện ở chỗ, Sở Tài nguyên Môi trường sẽ căn cứ vào đó để tham mưu cho UBND tỉnh giao đất, cho thuê đất đối với nhà đầu tư.

Theo quy định tại điểm b Khoản 1 Điều 122 Luât Đất đai, hồ sơ xin giao đất, thuê đất gồm có đơn xin giao đất, thuê đất; dự án đầu tư của tổ chức theo quy định của pháp luật về đầu tư; đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thì phải có dự án đầu tư và bản sao giấy phép đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư có chứng nhận của công chứng nhà nước.

Theo điều Điều 125, Điều126 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, để được giao đất phải có điều kiện sau:

·                    Văn bản thoả thuận địa điểm

·                    Văn bản thẩm định nhu đầu sử dụng đất Sở Tài nguyên Môi trường đối với dự án không sử dụng vốn ngân sách nhà nước và không phải là dự án có vốn đầu tư nước ngoài.

·                    Văn bản xác nhận của Sở Tài nguyên và Môi trường nơi có đất về việc chấp hành pháp luật về đất đai đối với các dự án đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trước đó.

Mặt khác, theo quy định tại Điều 30, nghị định 181/2004/NĐ-CP, các căn cứ để giao đất, cho thuê đất cũng không có căn cứ nào quy định về “Văn bản thoả thuận đầu tư”[5]. Các căn cứ để giao đất cho thuê đất đối với nhà đầu tư không sử dụng vốn ngân sách, vốn đầu tư nước ngoài là:

·                    Văn bản thẩm định nhu cầu sử dụng đất .

·                    Việc chấp hành tốt pháp luật về đất đai của người xin giao đất, thuê đất đối với trường hợp người xin giao đất, thuê đất đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trước đó để thực hiện các dự án đầu tư sản xuất, kinh doanh, dịch vụ

·                    Quy hoạch sử dụng đất chi tiết hoặc kế hoạch sử dụng đất chi tiết hoặc quy hoạch xây dựng đô thị hoặc quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt

            Việc ban hành Văn bản thoả thuận đầu tư và trên cơ sở đó tiến hành giao đất,    cho thuê đất đối với các dự án không sử dụng ngân sách, không có vốn đầu tư             nước ngoài là không phù hợp với các quy định của Luật Đất đai và Nghị định          181/2004/NĐ-CP.

 

9.                  Giấy phép con trong lĩnh vực văn hoá

9.1              Giấy tiếp nhận biểu diễn

Theo Điều 10, Quyết định 47/2004/QĐ-BVHTT, điều kiện tổ chức biểu diễn nghệ thuật vì mục đích kinh doanh ngoài Giấy phép công diễn chương trình, tiết mục, vở diễn do Cục Nghệ thuật biểu diễn, Bộ Văn hoá thông tin cấp, phải có thêm Giấy tiếp nhận biểu diễn do Sở Văn hoá thông tin của địa phương nơi tổ chức buổi diễn chuyên nghiệp.

Theo quyết định 47/2004/QĐ-BVHTT, tổ chức biểu diễn chỉ có duy nhất một thông tin là phải xin cấp phép tại Sở Văn hoá thông tin nơi mình sẽ tổ chức buổi biiêủ diễn ngoài ra không có thêm một thông tin gì khác. Tổ chức biểu diễn không tìm được bất kỳ một thông tin nào về trình tự, thủ tục cấp phép, các tiêu chí để được cấp phép. Hồ sơ xin cấp phép cũng như thời hạn cấp phép và thời hạn của giấy phép cũng đều không được xác định.

Giả sử, tổ chức biểu diễn nghệ thuật xin được Giấy tiếp nhận biểu diễn có thời hạn nhất định, khi muốn gia han, tổ chức đó sẽ phải thực hiện những thủ tục gì, theo quy trình và thời hạn, hồ sơ ra sao hay sẽ phải xin cấp Giấy tiếp nhận biểu diễn mới.

Mặt khác, do không có tiêu chí, thời hạn cấp phép nên Quyết định trên cũng không đề cập đến cơ chế khiếu nại, cơ quan tiếp nhận, giải quyết khiếu nại, việc thu hồi giấy phép.

Có thể tổng kết về Giấy tiếp nhận biểu diễn như sau:

§                     Người xin phép không biết xin phép để làm gì, xin như thế nào và khi nào được cấp.

§                     Người cấp phép, không biết căn cứ vào cái gì để cấp và không cần có trách nhiệm cấp sớm cho người xin phép vì không có quy định về thời hạn  cũng như khả năng bị khiếu nại là không có; có thể đề ra thời hạn tuỳ thích.

            Như vậy, cơ chế xin – cho hiện diện rõ ràng trong việc cấp Giấy tiếp nhận         biểu diễn trong bối cảnh mọi yếu tố liên quan đều không minh bạch tạo dư địa         cho tham nhũng hoặc cửa quyền.

Hiện nay, chưa xác định được là loại giấy phép này còn được duy trì nữa hay không khi thi hành Nghị định 11/2006/NĐ-CP về Giấy phép công diễn. Như vậy, nhiều khả năng Giấy tiếp nhận biểu diễn vẫn còn được duy trì trong khi thay vì phải xin giấy này, tổ chức biểu diễn chỉ cần có thông báo cho Sở Văn hoá thông tin về việc biểu diễn của mình là đảm bảo được yêu cầu quản lý đối với buổi biểu diễn tại địa phương.

Với các phân tích trên, chúng ta thấy, Giấy tiếp nhận biểu diễn là một Giấy phép con ra đời do sự ban hành không đúng thẩm quyền (theo một quyết định của Bộ quản lý ngành), mục tiêu không rõ ràng vì thực sự nó không cần thiết cho công tác quản lý biểu diễn nghệ thuật chuyên nghiệp.

 

9.2              Văn bản xác nhận đáp ứng đủ điều kiện kỹ thuật, nghiệp vụ (để cung cấp trò chơi điện tử trực tuyến).

            Theo Thông tư 60/2006/TTLB-BVHTT-BBCVT-BCA, văn bản này nhằm để loại ra khỏi trò chơi trực tuyền một số yếu tố sau[6]:

§                     Kích động nhân dân chống lại Nhà nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam, phá hoại khối đoàn kết toàn dân;

§                     Kích động bạo lực, tuyên truyền chiến tranh xâm lược, gây hận thù giữa các dân tộc và nhân dân các nước, kích động dâm ô, đồi truỵ, tội ác;

§                     Tiết lộ bí mật Nhà nước, bí mật quân sự, an ninh, kinh tế, đối ngoại và những bí mật khác do pháp luật quy định;

§                     Thông tin sai sự thật, xuyên tạc, vu khống, xúc phạm uy tín của tổ chức, danh dự, nhân phẩm của công dân.

Đối tượng phải xin phép là: Doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh tế đã đăng ký kinh doanh cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến hoặc trò chơi điện tử (không kinh doanh tại trụ sở) theo quy định của pháp luật. Đối với các doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc xét duyệt các điều kiện để được cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến tại Việt Nam căn cứ theo qui định của Luật Đầu tư và các Điều ước quốc tế liên quan đến dịch vụ văn hoá và Internet mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia.

            Các hoạt động phải xin phép:

§                     Trò chơi trực tuyến: Là trò chơi trên mạng Internet có sự tương tác giữa những người chơi với hệ thống máy chủ của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến và giữa người chơi với nhau.

Trò chơi trực tuyến qui định trong Thông tư này là những trò chơi có nhiều người chơi (MMOG – Massively Multiplayer Online Games), bao gồm: Trò chơi trực tuyến nhập vai (MMOPRG – Massively Multiplayer Online Role-Playing Games) và trò chơi trực tuyến thông thường (Casual Games).

           - Doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến: Là doanh nghiệp triển khai hệ thống thiết bị và trực tiếp cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến.

Thông tư này cũng nêu Bộ Bưu chính viễn thông và Bộ Công an là cơ quan có thẩm quyền cấp phép.

Việc cấp phép theo quy trình như sau: Sau khi hoàn thành việc triển khai hệ thống thiết bị và phương án kỹ thuật, nghiệp vụ doanh nghiệp phải có văn bản báo cáo Bộ Bưu chính, Viễn thông. Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ khi nhận được báo cáo, Bộ Bưu chính, Viễn thông chủ trì, phối hợp với Bộ Công an sẽ tiến hành kiểm tra thực tế việc triển khai của doanh nghiệp. Trường hợp doanh nghiệp đáp ứng đủ các điều kiện cung cấp dịch vụ qui định tại Khoản 1, Điều 7-TT 60, Bộ Bưu chính, Viễn thông sẽ có văn bản xác nhận việc đáp ứng các điều kiện kỹ thuật, nghiệp vụ. Trường hợp từ chối, Bộ Bưu chính, Viễn thông sẽ có văn bản trả lời nêu rõ lý do để doanh nghiệp bổ sung, khắc phục các tồn tại.

            Thông tư này cũng quy định về tiêu chí cấp phép như sau: Điều kiện về kỹ thuật, nghiệp vụ

             - Có hệ thống máy chủ cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến đặt tại Việt Nam, có thể đặt máy chủ tại trụ sở của mình hoặc thuê máy chủ (hoặc vị trí đặt máy chủ) trên mạng của một doanh nghiệp cung cấp dịch vụ Internet. Trường hợp doanh nghiệp đặt máy chủ tại trụ sở của mình, doanh nghiệp không được tự thiết lập đường truyền dẫn để kết nối hệ thống máy chủ đến các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ truy nhập Internet (ISP), doanh nghiệp cung cấp dịch vụ kết nối (IXP) và người sử dụng dịch vụ mà phải thuê đường truyền dẫn viễn thông của các doanh nghiệp viễn thông đã được cấp phép.

              - Có các phương án bảo đảm chất lượng dịch vụ và dự phòng để bảo đảm an toàn khi có sự cố xảy ra.

            - Có mặt bằng, các trang thiết bị và phương án kỹ thuật, nghiệp vụ bảo đảm an toàn mạng lưới và an ninh thông tin theo qui định của Bộ Công an.

             - Có biện pháp kỹ thuật nghiệp vụ quản lý giờ chơi cài tại các máy chủ. Theo đó cho phép mỗi tài khoản chơi trong 180 phút đầu tiên được tính 100% điểm thưởng; từ phút thứ 181 đến phút thứ 300 chỉ được tính 50% số điểm thưởng; từ phút thứ 301 sẽ không được tính điểm thưởng dưới mọi hình thức.

              - Có biện pháp kỹ thuật, nghiệp vụ quản lý thông tin về người sử dụng dịch vụ.

So với Giấy tiếp nhận biểu diễn phân tích trên đây, Văn bản xác nhận đáp ứng đủ điều kiện về kỹ thuật nghiệp vụ có quy định cụ thể hơn ở một số điểm về quy trình và tiêu chí cấp phép.

Tuy nhiên, còn nhiều điểm chưa quy định như về hồ sơ, thời hạn cấp phép, thời hạn trong giấy phép, quy trình thủ tục, gia hạn, thu hồi giấy phép, khiếu nai…

Mặt khác, mục tiêu của giấy phép và nội dung, tên gọi của giấy phép chưa lôgic. Thời gia chờ cơ quan có thẩm quyền xuống kiểm tra thực địa là quá dài.

Giấy phép này không rõ ràng về hiệu lực, được ban hành không đúng thẩm quyền. Hồ sơ xin cấp phép không được quy định, các điều kiện (tiêu chí cấp phép) chưa hợp lý, chưa cụ thể.

 

9.3              Văn bản phê duyệt nội dung, kịch bản trò chơi trực tuyến

Văn bản này cũng được quy định trong Thông tư 60/2006/TTLB-BVHTT-BBCVT-BCA.

Bộ Văn hoá - Thông tin là cơ quan tiếp nhận hồ sơ thẩm định và phê duyệt nội dung, kịch bản của các trò chơi trực tuyến. 

Hồ sơ đề nghị xét duyệt gửi về Bộ Văn hoá - Thông tin, gồm có:

a.         Đơn đề nghị của doanh nghiệp.

b.         Bản sao hợp pháp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp trong đó có loại hình dịch vụ trò chơi trực tuyến hoặc trò chơi điện tử  (không kinh doanh tại trụ sở).

c.         Các thông tin về trò chơi gồm có:

-                     Tên trò chơi trực tuyến;

-                     Nguồn gốc trò chơi (ghi rõ nhập khẩu hay sản xuất trong nước);

-                     Giấy chứng nhận bản quyền phần mềm trò chơi của doanh nghiệp đang sở hữu và văn bản đồng ý cho doanh nghiệp được phát hành trò chơi tại Việt Nam;

-                     Loại hình trò chơi (trò chơi trực tuyến nhập vai hay trò chơi trực tuyến thông thường);

-                     Tóm tắt các nội dung và kịch bản chính của trò chơi;

-                     Các ngôn ngữ sử dụng trong trò chơi;

-                     Các thông tin cần thiết khác.

Trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Bộ Văn hoá - Thông tin có văn bản trả lời và nêu rõ lý do đồng ý hoặc không đồng ý với nội dung, kịch bản của trò chơi.

Tiêu chí cấp phép được quy định tại Điều 8 của Thông tư:

“1. Có văn bản đồng ý của Bộ Văn hoá - Thông tin về nội dung, kịch bản của trò chơi mới.

2. Ít nhất 15 ngày làm việc trước ngày dự kiến cung cấp thêm trò chơi mới, doanh nghiệp phải báo cáo Bộ Bưu chính, Viễn thông về hiện trạng triển khai cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến (các trò chơi đang cungcấp, hệ thống thiết bị mạng lưới, các vấn đề về chất lượng, chăm sóc khách hàng, an toàn an ninh thông tin) và phương án kỹ thuật, nghiệp vụ khi cung cấp trò chơi trực tuyến mới.

Trong trường hợp khi cung cấp thêm trò chơi mới, doanh nghiệp có sự thay đổi các phương án kỹ thuật, nghiệp vụ so với hiện trạng đã được báo cáo với các cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền thì Bộ Bưu chính Viễn thông sẽ xem xét và có văn bản trả lời trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ khi nhận được báo cáo của doanh nghiệp. Quá thời hạn đó mà Bộ Bưu chính Viễn thông không có văn bản trả lời thì doanh nghiệp được quyền cung cấp trò chơi đã báo cáo”

Cũng như đối với Văn bản xác nhận đủ điều kiện kỹ thuật, nghiệp vụ nêu trên, Văn bản này còn nhiều điểm chưa được quy định như về hồ sơ, thời hạn cấp phép, thời hạn trong giấy phép, quy trình thủ tục, gia hạn, thu hồi giấy phép, khiếu nai…

Giấy phép này không rõ ràng về hiệu lực, được ban hành không đúng thẩm quyền.

 

[1] Ghi chép trong buỏi làm việc với Hiệp hội Môi giới Hàng hải Viêt Nam

[2] Báo Lao động số 292/2006 ra ngày thứ 2 ngày 23/10/2006

[3] CIEM – GTZ, 2004, Báo cáo Từ ý tưởng đến thực tiễn

[4] Ghi chép tại Hội thảo góp ý dự thảo quy trình, thủ tục đầu tư xây dựng của dự án ngoài ngân sách tại tỉnh Khánh Hoà – Nha Trang, ngày 15/11/2006.

[5] Điều 30, Nghị định 181/2004/NĐ-CP: Căn cứ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất

[6] Điều 3 thông tư  60/2006/TTLB-BVHTT-BBCVT-BCA

Theo: Luật gia Cao Bá Khoát
MKLAW FIRM sưu tầm và Biên tập

(MKLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)