Công ty TNHH  B đã giao cho Chi nhánh công ty TNHH B tham gia liên danh với công ty TNHH A để tham gia đấu thầu nói trên.

Chúng tôi đề nghị giải đáp cho chúng tôi nội dung  tham gia đấu thầu như sau có phù hợp với các qui định của pháp luật về đấu thầu không:

1. Công ty TNHH B có giấy  ủy quyền cho Chi nhánh công ty TNHH B tham gia liên danh với Công ty A để tham gia đấu thầu .

2. Chi nhánh Công ty TNHH B theo nội dung giấy ủy quyền  sử dụng con dấu và hồ sơ của Chi nhánh để tham gia đấu thầu.

3. Hồ sơ mời thầu yêu cầu năng lực nhà thầu đã thi công ít nhất một công trình cầu treo. Công ty TNHH B trước đây đã trúng thầu thi công cầu treo Đò Rồng- Huyện T do Ban QLDACTGT C quản lý và đã có Hợp đồng giao khoán cho Chi nhánh Công ty B thi công và đã hoàn thành, công trình đã có xác nhận hoàn thành của Chủ đầu tư. Chi nhánh đã xuất hóa đơn thuế GTGT đầy đủ cho Công ty TNHH B.

Như vậy Chi nhánh công ty TNHH B có được sử dụng kinh nghiệm thi công cầu treo Đò Rồng để tham gia đấu thầu không ?

Rất mong nhận được sự tư vấn, giải đáp của luật sư!

Đại diện nhà thầu!

Chi nhánh công ty TNHH B

Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn pháp luật Doanh nghiệp của công ty Luật Minh Khuê

Luật sư tư vấn pháp luật đấu thầu

Luật sư tư vấn pháp luật đấu thầu, gọi: 1900 6162

 

Trả lời:

Kính gửi: Quý Công ty, Công ty luật Minh Khuê (“MKLAW FIRM”) xin gửi tới Quý Công ty lời chào trân trọng và cảm ơn quý Công ty đã tin tưởng vào các dịch vụ do Luật Minh Khuê cung cấp.

Trên cơ sở những nội dung trao đổi với đại diện của liên danh nhà thầu, Chúng tôi xin đưa ra tư vấn dựa trên tình huống, tài liệu do khách hàng cung cấp:

1. Căn cứ pháp lý:

- Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ;

-  Nghị định số 63/2014/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;

- Nghị định số 68/2012/NĐ-CP ngày 12 tháng 09 năm 2012 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng;

- Thông tư số 09/2011/TT-BKHĐT ngày 07 tháng 09 năm 2011 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu tư vấn;

- Thông tư số 01/2011/TT-BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết kiểm tra về Công tác đấu thầu;

- Thông tư số 21/2010/TT-BKH ngày 28 tháng 10 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu;

- Các văn bản pháp luật khác có liên quan.

2. Tư vấn tình huống đầu thầu:

2.1 Công ty TNHH B có giấy ủy quyền cho chi nhánh Công ty TNHH B tham gia liên danh với Công ty TNHH A để tham gia đấu thầu ?

Theo quy định tại khoản 35, điều 4, Luật Đấu Thầu số 43/2013/QH11 thì “Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh”.

Theo quy định về tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu theo Hồ sơ mời thầu “Thi công xây lắp công trình đường ABC, huyện T” tại khoản 1.2, mục 1, chương III quy định”

- Đối với nhà thầu liên danh, trong 04 năm gần đây, các thành viên liên danh đã thi công ít nhất 01 công trình giáo thông từ cấp III trở lên ở Việt Nam, có giá trị tương ứng tối thiểu bằng 70 % công việc đảm nhiệm trong gói thầu;

- Đối với các thành viên liên danh tham gia xây dựng hạng mục cầu treo phải có kinh nghiệm thi công tối thiểu 01 công trình cầu treo.

Đồng thời, tại khoản 1, mục 2 Chương II Bảng dữ liệu đấu thầu quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu: Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;

b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình giải thể: Không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;

d) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;

e) Không trong thời gian bị cấm tham dự thầu.

Khái niệm hạch toán tài chính độc lập được quy định tại điểm b, khoản 1, điều 11 của Thông tư số 28/2011/TT-BTC hướng dẫn Luật Quản Lý Thuế số 78/2006/QH11: “b) Trường hợp người nộp thuế có đơn vị trực thuộc hạch toán độc lập thì đơn vị trực thuộc nộp hồ sơ khai thuế thu nhập doanh nghiệp phát sinh tại đơn vị trực thuộc cho cơ quan thuế quản lý trực tiếp đơn vị trực thuộc”. Xét dưới khía cạnh pháp lý chung thì khái niệm hạch toán độc lập nằm trong khái niệm pháp nhân theo điều 84, luật dân sự năm 2005, một tổ chức khi được coi là có tư cách pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

1. Được thành lập hợp pháp;

2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Có tư cách pháp nhân và hạch toán độc lập là điều kiện tiên quyết để tham dự thầu. Theo thông tin mà chúng tôi nhận được thì Chi nhánh công ty TNHH B tự chịu trách nhiệm về tài chính, kê khai thuế độc lập, có con dấu, hóa đơn tài chính riêng biệt và được sự ủy quyền trực tiếp của Công ty TNHH B để tham gia gói thầu như vậy Chi nhánh của Công ty TNHH B được xem đáp ứng đủ quy định của hồ sơ thầu về hạch toán độc lập.

Như vậy, Chi nhánh công ty TNHH B đáp ứng đầy đủ các quy định của pháp luật và quy định của Hồ sơ mời thầu do chủ đầu tư là Sở Nông nghiệp và Phát triển nông thôn tỉnh Hòa Bình phát hành. Trên thực tế, việc tham gia của các chi nhánh tham dự các gói thầu là điều thông thường nếu nó có tư cách pháp nhân và hạch toán về tài chính một cách độc lập. Nếu chủ đầu tư muốn hạn chế sự tham gia của chi nhánh trong các gói thầu xây lắp do lo sợ nếu “Công ty Mẹ phá sản thì chi nhánh buộc phải giải thể theo” thì phải có quy định không cho phép chi nhánh tham gia các liên danh trong hồ sơ mời thầu. Nhưng theo chúng tôi điều này là không thực sự cần thiết bởi lẽ phải dựa vào năng lực tài chính, năng lực về kỹ thuật để lựa chọn nhà thầu chứ không nên dựa vào mô hình tổ chức hoạt động để loại bỏ nhà thầu có năng lực – Đây là yếu tố nhằm đảm bảo sự cạnh tranh theo luật đấu thầu năm 2013.

2.2 Chi nhánh Công ty TNHH B theo nội dung giấy ủy quyền  sử dụng con dấu và hồ sơ của chi nhánh để tham gia đấu thầu ?

Vấn đề này được quy định tại Chương IV về Biểu mẫu dự thầu – Mẫu đề xuất kỹ thuật của Hồ Sơ Mời Thầu. Trong hồ sơ mời thầu không có quy định chi tiết về việc sử dụng con dấu và hồ sơ năng lực của chi nhánh mà coi đó là một bên của liên danh. Như vậy, việc sử dụng con dấu và hồ sơ năng lực phải căn cứ vào thỏa thuận liên danh của các bên trong liên danh. Trong luật đấu thầu và các văn bản hiện hành cũng không có quy định nào cấm việc Chi nhánh sử dụng con dấu và hồ sơ năng lực của mình tham gia các gói thầu xây dựng là bất hợp pháp và việc hồ sơ mời thầu dự án “Đường Trung Hòa – Ngòi Hoa, huyện Tân Lạc” cũng không quy định cụ thể về vấn đề này nên việc Chinh nhánh Công ty TNHH B sử dụng con dấu và năng lực kinh nghiệm để tham gia gói thầu là phù hợp.

2.3 Hồ sơ mời thầu yêu cầu năng lực nhà thầu đã thi Công ít nhất một Công trình cầu treo. Công ty TNHH B trước đây đã trúng thầu thi Công cầu treo Đò Rồng- huyện Anh Sơn do ban QLDACTGT N quản lý và đã có hợp đồng giao khoán cho chi nhánh Công ty TNHH B thi Công và đã hoàn thành, Công trình đã có xác nhận hoàn thành của chủ đầu tư. Chi nhánh đã xuất hóa đơn thuế GTGT đầy đủ cho Công ty TNHH B ?

Như đã phân tích thì tại khoản 1.2, mục 1, chương III theo Hồ sơ mời thầu “Thi công xây lắp công trình đường Trung Hòa-Ngòi Hoa, huyện T” quy định”:

- Đối với nhà thầu liên danh, trong 04 năm gần đây, các thành viên liên danh đã thi công ít nhất 01 công trình giáo thông từ cấp III trở lên ở Việt Nam, có giá trị tương ứng tối thiểu bằng 70 % công việc đảm nhiệm trong gói thầu;

- Đối với các thành viên liên danh tham gia xây dựng hạng mục cầu treo phải có kinh nghiệm thi công tối thiểu 01 công trình cầu treo.

Với nội dung: “Đối với nhà thầu liên danh, trong 04 năm gần đây, các thành viên liên danh đã thi công ít nhất 01 công trình giáo thông từ cấp III trở lên ở Việt Nam, có giá trị tương ứng tối thiểu bằng 70 % công việc đảm nhiệm trong gói thầu” Một bên của liên danh là Công ty TNHH A đã chứng minh đáp ứng theo hồ sơ mời thầu. Còn với nội dung: “Đối với các thành viên liên danh tham gia xây dựng hạng mục cầu treo phải có kinh nghiệm thi công tối thiểu 01 công trình cầu treo” do Chi nhánh  Công ty TNHH B chứng minh đáp ứng đủ điều kiện theo các tài liệu chứng minh:

+ Hợp đồng giao khoán số ..../HĐGKG-09 về việc thi công công trình cầu treo Đò Rồng – Gói thầu số 9 – Xã Hùng Sơn – Huyện Anh Sơn – tỉnh Nghệ An;

+ Biên bản nghiệm thu thanh lý hợp đồng có xác nhận của chủ đầu tư nghiệm thu và hóa đơn tài chính giữa chi nhánh Công ty TNHH B và Công ty TNHH B về gói thầu này.

Theo hồ sơ mời thầu chỉ yêu cầu chứng minh là phải có kinh nghiệm xây dựng hạng mục cầu treo nên các tài liệu trên nhằm chứng minh kinh nghiệm thi công chứ không phải là yêu cầu chứng minh năng lực đã thực hiện các dự án đã chúng thầu. Do vậy, các tài liệu do Chi nhánh Công ty TNHH B đã thể hiện rõ kinh nghiệm thi công hạng mục cầu treo của đơn vị mình.

Trên đây là một số tư vấn của Công ty Luật TNHH Minh Khuê về các vấn đề pháp lý liên quan theo tài liệu và thông tin do khách hàng cung cấp. Những ý kiến nêu trên thể hiện quan điểm riêng luật sư về vụ việc kể trên không có giá trị bắt buộc áp dụng trên thực tiễn. Chúng tôi sẵn sàng đưa ra cơ sở pháp lý hoặc các bằng chứng khác để chứng minh quan điểm của trên là đúng đắn. Chúng tôi sẵn sàng tham gia bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Quý khách hàng khi có yêu cầu.

Rất mong nhận được sự hợp tác của Quý khách!

Trân trọng!

Bộ phận tư vấn pháp luật đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê