1. Một số vấn đề pháp lý đối với hợp đồng BCC

X​in hỏi quý công ty, nhà đầu tư nêu trên có được phép ký hợp đồng với đơn vị sự nghiệp công lập để triển khai dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC hay không ?

Rất mong nhận được sự phản hồi. ​trân trọng cảm ơn quý công ty.

Trả lời

1. Căn cứ pháp lý

Luật Đầu tư năm 2014

Luật quản lý sử dụng tài sản công năm 2017

2. Luật sư trả lời

Căn cứ theo Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng BCC là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm mục đích kinh doanh để phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không phải thành lập tổ chức kinh tế. Cũng căn cứ theo Luật Đầu tư năm 2014, tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.

Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.

Như vậy, đối với công ty TNHH đủ điều kiện về chủ thể tham gia hợp đồng BCC.

Về tư cách chủ thể của đơn vị sự nghiệp công lập. Căn cứ theo Luật quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017, đơn vị sự nghiệp công lập được phép sử dụng tài sản công vào mục đích kinh doanh, cho thuê, liên kết trong các trường hợp:

Một là, tài sản được giao, đầu tư mua sắm thực hiện nhiệm vụ Nhà nước giao nhưng chưa sử dụng hết công suất.
Hai là, tài sản không do ngân sách Nhà nước đầu tư được mua sắm theo dự án do cơ quan, người có thẩm quyền phê duyệt để phục vụ hoạt động kinh doanh, cho thuê.

Việc sử dụng tài sản công vào mục đích kinh doanh, cho thuê, liên kết phải đảm bảo nguyên tắc như sau:

- Được cơ quan, người có thẩm quyền cho phép

-Không làm ảnh hưởng đến việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ do Nhà nước giao

- Không làm mất quyền sở hữu về tài sản công; bảo toàn và phát triển vốn, tài sản Nhà nước giao

-Sử dụng tài sản đúng mục đích được giao, được đầu tư xây dựng, mua sắm; phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của đơn vị

-Phát huy công suất và hiệu quả sử dụng tài sản

-Tính đủ khấu hao tài sản cố định, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ về thuế, phí, lệ phí và các nghĩa vụ tài chính khác với Nhà nước theo quy định của pháp luật

g) Nhà nước không cấp kinh phí bảo dưỡng, sửa chữa đối với tài sản công chỉ được sử dụng vào mục đích kinh doanh, cho thuê, liên doanh, liên kết; đơn vị sự nghiệp công lập sử dụng nguồn thu được từ việc kinh doanh, cho thuê, liên doanh, liên kết để bảo dưỡng, sửa chữa tài sản công theo quy định;

h) Thực hiện theo cơ chế thị trường và tuân thủ các quy định của pháp luật có liên quan.

Như vậy, đối với tổ chức là đơn vị sự nghiệp công lập vẫn có thể là chủ thể của hợp đồng BCC. Tuy nhiên, việc sử dụng đất để hợp tác đầu tư phải đảm bảo quy định và yêu cầu theo Luật quản lý và sử dụng tài sản công năm 2017.

2. Có được kí kết hợp đồng BCC giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài?

Theo điều 28 Luật Đầu tư 2014, Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Điều này nghĩa là chỉ cần có một bên chủ thể tham gia ký kết hợp đồng BCC là nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư đó phải thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

3. Hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư:

  • Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư;
    • Với nhà đầu tư là cá nhân: bản sao giấy chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu;
    • Với nhà đầu tư nước ngoài: bản sao giấy chứng nhận thành lập hoặc tài liệu tương đương xác nhận tư cách pháp lý;
  • Đề xuất dự án đầu tư gồm các nội dung: nhà đầu tư thực hiện dự án, mục tiêu, quy mô và vốn đầu tư, phương án huy động vốn, địa điểm, thời hạn, tiến độ đầu tư, nhu cầu về lao động, đề xuất hưởng ưu đãi đầu tư, đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế xã hội của dự án;
  • Bản sao một trong các tài liệu sau: báo cáo tài chính 02 năm gần nhất của nhà đầu tư, cam kết hỗ trợ tài chính của công ty mẹ hoặc tổ chức tài chính, bảo lãnh năng lực tài chính của nhà đầu tư, tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tư;
  • Đề xuất nhu cầu sử dụng đất; trường hợp dự án không yêu cầu Nhà Nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất thì nộp bản sao thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tư có quyền sử dụng địa điểm thực hiện dự án đầu tư;
  • Giải trình về công nghệ bao gồm các nội dung tên công nghệ, xuất xứ, sơ đồ quy trình công nghệ, thông số kỹ thuật chính, tình trạng sử dụng của máy móc, thiết bị và dây chuyền công nghệ đối với các dự án:
    • Được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng; dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất;
    • Có sử dụng công nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao.
  • Hợp đồng hợp tác kinh doanh.

4. Nội dung hợp đồng BCC 
 

Hợp đồng BCC gồm những nội dung chủ yếu sau đây: 
- Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án; 
- Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; 
- Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; (d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng; 
- Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng; 
- Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; 
- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp. 
Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

5. Mẫu hợp đồng hợp tác kinh doanh

 

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM
Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
Số: …/HĐHTKD

– Căn cứ theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015;

– Căn cứ theo quy định của Luật Thương mại năm 2005;

– Căn cứ vào tình hình thực tế của Hai bên;

– Dựa trên tinh thần trung thực và thiện chí hợp tác của các Bên;

Chúng tôi gồm có:

1. Công ty: …………………………….

(Sau đây gọi tắt là Bên A)

Địa chỉ: ………………………….

GCNĐKKD số: ………………………… cấp ngày: ………………..

Người đại diện: ………………… Chức vụ: ……………..

Điện thoại:  ………………………………………………

Số tài khoản: ……………….. tại: ………………….

2. Công ty ……………………………….

(Sau đây gọi tắt là Bên B)

Địa chỉ: …………………………………

GCNĐKKD số: ……………………………… cấp ngày: …………………

Người đại diện: …………………. Chức vụ: ………………..

Điện thoại:  ………………………..

Số tài khoản: ………………………. tại: ……………….

Cùng thỏa thuận ký hợp đồng hợp tác kinh doanh với những điều khoản sau đây:

Điều 1. Mục tiêu và phạm vi hợp tác kinh doanh

1. Mục tiêu hợp tác kinh doanh

Bên A và Bên B nhất trí cùng nhau hợp tác kinh doanh ………….……………

2. Phạm vi hợp tác kinh doanh

Hai bên cùng nhau hợp tác kinh doanh, điều hành, quản lý hoạt động kinh doanh để cùng phát sinh lợi nhuận

+ Phạm vi Hợp tác của Bên A ……………………………………………

+ Phạm vi Hợp tác của Bên B ……………………………………………

Điều 2. Thời hạn của hợp đồng

Thời hạn của hợp đồng: là … năm, bắt đầu từ ngày … tháng … năm … đến ngày … tháng … năm …;

Gia hạn hợp đồng: Hết thời hạn trên hai bên có thể thỏa thuận gia hạn thêm thời hạn của hợp đồng hoặc thỏa thuận ký kết hợp đồng mới tùy vào điều kiện kinh doanh của hai bên;

Điều 3. Góp vốn và phân chia kết quả kinh doanh

3.1. Góp vốn

Bên A góp vốn bằng: …………………………………………………………………………………………………….

Bên B góp vốn bằng: …………………………………………………………………………………………………….

3.2. Phân chia kết quả kinh doanh

3.2.1. Tỷ lệ phân chia: Lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh được chia như sau: Bên A được hưởng …. %, Bên B được hưởng ….. % trên tổng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành các nghĩa vụ với Nhà nước;

3.2.1.1 Chi phí cho hoạt động sản xuất bao gồm:

– Tiền mua phế liệu:

– Lương nhân viên:

– Chi phí điện, nước:

– Khấu hao tài sản:

– Chi phí bảo dưỡng máy móc, thiết bị, nhà xưởng:

– Chi phí khác…

3.2.2. Thời điểm chia lợi nhuận: vào ngày ……….. của ………………… được tính bắt đầu từ ………………….

3.2.3. Trường hợp hoạt động kinh doanh phát sinh lỗ: Hai bên phải cùng nhau giải thỏa thuận giải quyết, trường hợp không thỏa thuận được sẽ thực hiện theo việc đóng góp như quy định tại Khoản 3.1 Điều 3 của luật này để bù đắp chi phí và tiếp tục hoạt động kinh doanh

Điều 4. Các nguyên tắc tài chính

4.1. Hai bên phải tuân thủ các nguyên tắc tài chính kế toán theo quy định của pháp luật về kế toán của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

4.2. Mọi khoản thu chi cho hoạt động kinh doanh đều phải được ghi chép rõ ràng, đầy đủ, xác thực.

Điều 5. Ban điều hành hoạt động kinh doanh

Hai bên sẽ thành lập một Ban điều hành hoạt động kinh doanh gồm.…..người, khi cần phải đưa ra các quyết định liên quan đến nội dung hợp tác được quy định tại Hợp đồng này. Mọi quyết định của Ban điều hành sẽ được thông qua khi có ít nhất……..thành viên đồng ý. Cụ thể ban điều hành gồm những người có tên sau:

– Đại diện của Bên A là: ……………. Chức vụ: ………….

– Đại diện của Bên B là: ……………. Chức vụ: …………..

Trụ sở của ban điều hành đặt tại: …………………..

Điều 6. Quyền và nghĩa vụ của Bên A

6.1. Quyền của Bên A

………………………………………………………………………………………………………………….

Được hưởng…..% lợi nhuận sau thuế từ hoạt động kinh doanh;

6.2. Nghĩa vụ của Bên A

………………………………………………………………………………………………………………….

Điều 7. Quyền và nghĩa vụ của bên B

7.1. Quyền của Bên B

………………………………………………………………………………………………………………….

Được hưởng…..% lợi nhuận sau thuế từ hoạt động kinh doanh;

7.2. Nghĩa vụ của Bên B

………………………………………………………………………………………………………………….

Điều 8. Điều khoản chung

8.1. Hợp đồng này được hiểu và chịu sự điều chỉnh của Pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

8.2. Hai bên cam kết thực hiện tất cả những điều khoản đã cam kết trong hợp đồng. Bên nào vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia (trừ trong trường hợp bất khả kháng) thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại xảy ra và chịu phạt vi phạm hợp đồng bằng 5% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm;

8.3. Trong quá trình thực hiện hợp đồng nếu bên nào có khó khăn trở ngại thì phải báo cho bên kia trong vòng 1 (một) tháng kể từ ngày có khó khăn trở ngại.

8.4. Các bên có trách nhiệm thông tin kịp thời cho nhau tiến độ thực hiện công việc. Đảm bảo bí mật mọi thông tin liên quan tới quá trình kinh doanh;

8.5. Mọi sửa đổi, bổ sung hợp đồng này đều phải được làm bằng văn bản và có chữ ký của hai bên. Các phụ lục là phần không tách rời của hợp đồng;

Điều 9. Giải quyết tranh chấp

Hai Bên hợp tác trên tinh thần cùng có lợi và hỗ trợ lẫn nhau, trường hợp trong quá trình thực hiện Hợp đồng này nếu xảy ra bất kỳ sự bất đồng nào, Bên nảy sinh bất đồng sẽ thông báo cho Bên kia bằng văn bản. Hai Bên sẽ thương lượng, hòa giải, nếu hoà giải không thành việc tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tòa án có thẩm quyền

Điều 10. Hiệu lực Hợp đồng

9.1. Hợp đồng chấm dứt khi hết thời hạn hợp đồng theo quy định tại Điều 2 Hợp đồng này hoặc các trường hợp khác theo quy định của pháp luật. Khi kết thúc Hợp đồng, hai bên sẽ làm biên bản thanh lý hợp đồng.

9.2. Hợp đồng này được lập thành ……… (…….) bản bằng tiếng Việt, mỗi Bên giữ ……. (…….) bản có giá trị pháp lý như nhau và có hiệu lực kể từ ngày ký.

Đại diện bên A Đại diện bên B

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê