Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:

Căn cứ pháp lý: 

Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06 tháng 5 năm 2015 quy định chi tiết về lập hồ sơ mời thầu xây lắp

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 3 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Luật sư tư vấn:

1. Có thể sử dụng hợp đồng với quy mô, tính chất tương tự được không?

Chào Luật sư công ty Luật Minh Khuê, hiện tại tôi đang có một vấn đề muốn được tham khảo ý kiến của công ty Luật Minh khê như sau: Khi tham gia đấu thầu công trình chủ đầu tư là nhà nước, yêu cầu hợp đồng tương tự thì nhà thầu có thể lấy hợp đồng với tư nhân công trình có quy mô, tính chất tương tự được không?
Rất mong nhận được phản hồi sớm từ quý công ty
Tôi xin chân thành cảm ơn!

Cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đến công ty luật Minh Khuê, nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của chúng tôi nghiên cứu và tư vấn như sau:

Hợp đồng tương tự được hiểu theo quy định tại Mục 2 Chương 3 Thông tư số 03/2015TT-BKHĐT đó là hợp đồng đã thực hiện toàn bộ, trong đó công việc xây lắp có các tính chất tương tự với gói thầu đang xét, bao gồm:

- Tương tự về bản chất và mức độ phức tạp: có cùng loại và cấp công trình tương tự hoặc cao hơn cấp công trình yêu cầu cho gói thầu này theo quy định của pháp luật về xây dựng.

- Tương tự về quy mô công việc: có giá trị xây lắp công trình bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị công việc xây lắp của gói thầu đang xét.

Pháp luật không quy định nhà thầu phải lấy căn cứ về hợp đồng tương tự với nhà nước hay với một tổ chức kinh tế nhất định mới được chấp nhận mà bất kỳ hợp đồng tương tự được ký kết và thực hiện với bất kỳ chủ thể nào đều được chấp nhận khi nó đáp ứng các điều kiện như trên về hợp đồng tương tự. Do đó khi có yêu cầu về hợp đồng tương tự thì nhà thầu có thể lấy hợp đồng tương tự nào đã ký kết với bất kỳ chủ thể nào đều được.

2. Hợp đồng tương tự trong đấu thầu 

2.1 Khái niệm hợp đồng tương tự trong đấu thầu

Theo quy định của Luật đấu thầu hiện hành, cụ thể là Luật đấu thầu năm 2013 thì không có quy định nào định nghĩa như thế nào là hợp đồng tương tự. Tuy nhiên ta có thể hiểu hợp đồng tương tự là hợp đồng thực hiện toàn bộ trong đó công việc xây lắp có các tính chất tương tự với gói thầu đang xét.

2.2 Các tiêu chí đánh giá hợp đồng tương tự trong hồ sơ dự thầu 

Điều 18 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ dự thầu được đánh giá dựa trên các tiêu chí về tính hợp lệ, tiêu chí kỹ thuật và tiêu chí về năng lực, kinh nghiệm. Việc đưa ra các yêu cầu về hợp đồng tương tự là một trong những nội dung đánh giá về năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu, đảm bảo khả năng, năng lực thực hiện gói thầu và tránh các rủi ro có thể xảy ra cho chủ đầu tư khi họ lựa chọn nhà thầu.

Theo quy định của pháp luật hiện hành không có quy định tương tự trong hợp đồng là giống bao nhiêu phần trăm, sự tương tự này tùy thuộc vào quy định trong hồ sơ mời thầu cụ thể. Hợp đồng tương tự trong đấu thầu không nhất thiết phải có đồng thời hàng hóa tương tự và giá trị tương tự, nhà thầu chỉ có trách nhiệm kê khai nội dung tương tự với yêu cầu của gói thầu. Xét về tính tương tự của hợp đồng, có thể dựa theo các yếu tố như sau:

- Sự tương tự về bản chất và độ phức tạp: Trường hợp này có cùng loại và thông số kỹ thuật tương tự hoặc cao hơn thiết bị máy móc yêu cầu cho gói thầu này theo quy định của pháp luật;

- Sự tương tự về quy mô trong công việc: Có giá trị công việc tương ứng với ít nhất 70% giá trị gói thầu đang xét. Trường hợp yêu cầu nhà thầu đã thực hiện từ 2 hợp đồng tương tự trở lên thì nhà thầu phải đáp ứng tối thiểu 1 hợp đồng với quy mô, tính chất tương tự gói thầu đang xét. Không chấp nhận việc cộng gộp các gói thầu có quy mô nhỏ để đáp ứng yêu cầu của gói thầu.

- Đối với những gói thầu có tính chất đặc thù hoặc ở các địa phương mà năng lực của nhà thầu trên địa bàn còn hạn chế, có thể yêu cầu giá trị của hợp đồng tương tự trong khoảng 50% đến 70% giá trị của gói thầu đang xét, đồng thời vẫn phải yêu cầu nhà thầu bảo đảm có hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự về chủng loại và tính chất với hàng hóa của gói thầu.

Việc pháp luật về đấu thầu đưa ra các tiêu chí tương tự phải theo đúng chủng loại hàng hóa và tính chất của các loại hàng hóa. Các tiêu chí đưa ra cũng mang tính chất tương đương nên việc đánh giá phù hợp hay không phù hợp phải dựa trên việc kiểm tra, đánh giá một cách cụ thể nhất, đảm bảo không bỏ sót những nhà thầu có tiềm năng thực hiện gói thầu.

3. Hợp đồng tương tự được đánh giá là đạt yêu cầu khi nào?

Căn cứ theo quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT các hợp đồng tương tự được xem là hợp lệ khi thỏa mãn đủ các tiêu chí như sau:

- Tương tự về bản chất và độ phức tạp: Có cùng loại và cấp công trình tương tự hoặc cao hơn cấp công trình yêu cầu cho gói thầu này theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với các công việc đặc thù, có thể chỉ yêu cầu nhà thầu phải có hợp đồng thi công tương tự về bản chất và độ phức tạp đối với các hạng mục chính của gói thầu;

- Tương tự về quy mô công việc: Có giá trị công việc xây lắp bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị công việc xây lắp của gói thầu đang xét. Trong trường hợp 2 công trình có cấp thấp liền kề với cấp của công trình đang xét, quy mô mỗi công trình cấp thấp hơn liền kề bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị công việc xây lắp của gói thầu đang xét thì được đánh giá là 1 hợp đồng xây lắp tương tự.

- Trường hợp hồ sơ mời thầu yêu cầu nhà thầu đã thực hiện từ hai hợp đồng tương tự trở lên thì nhà thầu phải đáp ứng tối thiểu một hợp đồng với quy mô, tính chất tương tự gói thầu đang xét. Quy mô của các hợp đồng tương tự tiếp theo được xác định bằng cách cộng các hợp đồng có quy mô nhỏ hơn nhưng phải đảm bảo các hợp đồng đó có tính chất tương tự với các hạng mục cơ bản của gói thầu đang xét.

- Đối với các công việc đặc thù hoặc ở các địa phương mà năng lực của nhà thầu trên địa bàn còn hạn chế có thể yêu cầu giá trị phần công việc xây lắp của hợp đồng trong khoảng 50% - 70% giá trị phần công việc xây lắp của gói thầu đang xét, đồng thời vẫn phải yêu cầu nhà thầu bảo đảm có hợp đồng thi công tương tự về bản chất và độ phức tạp đối với các hạng mục chính của gói thầu.

4. Căn cứ để đánh giá hồ sơ mời thầu

Căn cứ để đánh giá hồ sơ mời thầu được quy định tại điểm b Khoản 2 Điều 39 Luật đấu thầu năm 2013, cụ thể như sau:

"Điều 39. Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp

2. Phương pháp giá đánh giá:

a) Phương pháp này áp dụng đối với gói thầu mà các chi phí quy đổi được trên cùng một mặt bằng về các yếu tố kỹ thuật, tài chính, thương mại cho cả vòng đời sử dụng của hàng hóa, công trình;

b) Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm trong trường hợp không áp dụng sơ tuyển; tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật; tiêu chuẩn xác định giá đánh giá.

Các yếu tố được quy đổi trên cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá bao gồm: chi phí cần thiết để vận hành, bảo dưỡng và các chi phí khác liên quan đến xuất xứ của hàng hóa, lãi vay, tiến độ, chất lượng của hàng hóa hoặc công trình xây dựng thuộc gói thầu, uy tín của nhà thầu thông qua tiến độ và chất lượng thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó và các yếu tố khác;

c) Đối với các hồ sơ dự thầu đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật thì căn cứ vào giá đánh giá để so sánh, xếp hạng. Nhà thầu có giá đánh giá thấp nhất được xếp thứ nhất".

Các yếu tố được quy đổi trên cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá bao gồm: Chi phí cần thiết để vận hành, bảo dưỡng và các chi phí khác liên quan đến xuất xứ của hàng hóa, lãi vay, tiến độ, chất lượng của hàng hóa hoặc công trình xây dựng thuộc gói thầu, uy tín của nhà thầu thông qua tiến độ và chất lượng thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó và các yếu tố khác. Theo quy định đó hợp đồng có tính chất tương tự có thể hiểu là hợp đồng có hàng hóa, giá trị hàng hóa, quy mô thực hiện tương tự với hợp đồng đã và đang thực hiện. Hợp đồng có quy mô tương tự có thể hiểu là quy mô thực hiện lớn hay nhỏ tương tự như hợp đồng đã và đang thực hiện. 

Pháp luật không quy định tương tự trong hợp đồng là giống bao nhiêu phần trăm, sự tương tự này tùy thuộc vào quy định trong hồ sơ mời thầu cụ thể. Hợp đồng tương tự không nhất thiết phải có đồng thời hàng hóa tương tự và giá trị tương tự,  Nhà thầu chỉ kê khai nội dung tương tự với yêu cầu của gói thầu.

Tiêu chuẩn cụ thể cũng như hướng dẫn về cách đánh giá kinh nghiệm của nhà thầu độc lập/liên danh tham dự thầu gói thầu xây lắp. Hồ sơ mời thầu phải nêu rõ số lượng tối thiểu các hợp đồng tương tự mà nhà thầu đã hoàn thành toàn bộ hoặc hoàn thành phần lớn với tư cách là nhà thầu chính (độc lập hoặc thành viên liên danh) hoặc nhà thầu phụ trong vòng một số năm nhất định để được đánh giá đạt về kinh nghiệm thực hiện gói thầu đang xét.

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi:  1900.6162  để được giải đáp.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê