- Các loại thiết bị, máy móc, dụng cụ (gồm cả những thứ dùng cho việc thí nghiệm), phương tiện vận tải, vật tư kỹ thuật... cần thiết cho mục đích nói trên;

- Các quyền sở hữu công nghiệp, bằng sáng chế, phát minh, phương pháp công nghệ, bí mật kỹ thuật (know-how), nhãn hiệu chế tạo,..

- Vốn bằng ngoại tệ hoặc vật tư có giá trị ngoại tệ, nếu phía Việt Nam thấy cần thiết;

- Vốn bằng ngoại tệ để chi lương cho nhân viên và công nhân làm việc ở các cơ sở hoặc tiến hành những dịch vụ theo quy định của Điều lệ này’‘.

Theo quy định này, không phải mọi sự vận động về vốn nào từ nước ngoài vào Việt Nam đều là ĐTNN, mà chỉ những sự vận động của vốn gắn với việc đưa vào sử dụng ở Việt Nam những tài sản và vốn đã được quy định tại điều 2 của Điều lệ.

Trong Luật Đầu tư nước ngoài ở Việt Nam năm 1987, khái niệm ĐTNN  được quy định trong khoản 3 Điều 2. Luật quy định ‘‘ĐTNN là việc các tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất kỳ tài sản nào được chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hoặc thành lập xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước ngoài theo quy định của Luật này’‘.

Theo quy định này, nội dung khái niệm ĐTNN đã được mở rộng so với khái niệm ĐTNN trong điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977.

Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và trong lần sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài ngày 09/6/2000 (Điều 2, khoản 1): ‘‘‘‘TTTNN là việc nhà ĐTNN đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này’‘. Đây là quy định hiện hành về ĐTTTNN tại Việt Nam.

Xoay quanh cách hiểu cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ gắn với nội dung của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt nam có thể thấy một số điểm đáng chú ý.

Thứ nhất, theo quy định của Luật, hoạt động ĐTTTNN tại Việt Nam gần như được coi chỉ là công việc của nhà ĐTNN. Luật khẳng định ĐTTTNN là ‘‘việc nhà ĐTNN...’‘. Trên thực tế, các nhà đầu tư Việt Nam cùng góp vốn, tham gia quản lý, phân chia lợi nhuận và chia sẻ rủi ro với nhà ĐTNN tùy theo từng dự án mà chưa kể đến việc nhà ĐTNN được thuê đất, mặt nước, mặt biển, sử dụng cơ sở hạ tầng và cung cấp nguồn nhân lực, tài nguyên, thị trường... tại Việt Nam. Rõ ràng cách giải thích như thế chưa phản ánh đúng nội dung của hoạt động ĐTNN tại Việt Nam trong đó bên Việt Nam trong không ít trường hợp đóng vai trò rất quan trọng và có ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả hoạt động đầu tư. Hơn nữa, cách giải thích này còn cho thấy vị thế chủ động của nhà ĐTNN còn bên Việt Nam ở vị trí yếu thế và bị động, kể cả trường hợp bên Việt Nam hợp tác bình đẳng với các nhà ĐTNN. Cách giải thích này còn dễ gây ra sự hiểu nhầm là Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có sự phân biệt đối xử giữa nhà ĐTNN và nhà đầu tư trong nước.

Thứ hai, nội dung của các hoạt động đầu tư chưa được giải thích rõ ràng. Luật chưa xác định được cụ thể những loại hoạt động nào thuộc phạm trù đầu tư và những loại hoạt động nào không thuộc phạm trù đầu tư. Tuy nhiên, lời mở đầu của đạo luật lại khẳng định ‘‘Luật này quy định về ĐTTTNN tại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam’‘. Như vậy, có thể thấy cụm từ ‘‘hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này’‘ trong phần giải thích từ ngữ của Luật chính là cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ được nêu lên trong lời mở đầu của đạo luật. Do đó, nếu đưa cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ trong lời mở đầu vào phần giải thích thuật ngữ thì có thể phát biểu lại cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ như sau: ‘‘Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà ĐTNN đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘. Nói khác đi ‘‘Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà ĐTNN... tiến hành các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ hay ‘‘đầu tư là... để tiến hành các hoạt động đầu tư’‘. Việc giải thích này còn có sự trùng lặp về nội dung, chưa thật chặt chẽ và thiếu mạch lạc từ góc độ xây dựng khái niệm.

Thứ ba, việc đưa vốn và tài sản vào Việt Nam, về thực chất, là một phần công việc trong cả hoạt động đầu tư nói chung và nó cấu thành hoạt động ĐTTTNN. Bên cạnh việc đưa tiền và tài sản từ nước ngoài vào trong nước còn có cả việc chuyển ra nước ngoài các khoản tiền trả cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, tiền gốc và lãi của các khoản vay nước ngoài trong quá trình hoạt động, vốn đầu tư, các khoản tiền và tài sản khác thuộc quyền sở hữu hợp pháp (Điều 22). Cho nên, cách giải thích cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ gần như đồng nhất với việc phản ánh dòng tiền và tài sản từ nước ngoài vào trong nước chẳng những không làm rõ hơn nghĩa cụm từ này mà còn làm biến dạng nghĩa của nó. Điều này còn dẫn đến sự trùng lặp về nội dung giữa các mệnh đề ngay trong một khái niệm. Cách giải thích này còn làm thu hẹp nội dung hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài. Bên cạnh đó, cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ ngoài một lần được sử dụng để giải thích về nội dung nó cũng chỉ được sử dụng đúng một lần duy nhất khác trong lời mở đầu của đạo luật. Nói khác đi, việc giải thích cụm từ này không có ý nghĩa lớn trong việc làm rõ hơn nội dung của toàn bộ đạo luật.

Thứ tư, cách giải thích khái niệm ĐTTTNN như trong đạo luật không phù hợp với thực chất của hoạt động này. Theo các tài liệu nghiên cứu ở các nền kinh tế thị trường phát triển mà khoa học kinh tế và pháp lý Việt Nam hiện nay tiếp cận, ĐTTTNN được hiểu là việc nhà đầu tư trong nước trực tiếp tiến hành đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động này sẽ làm giảm lượng giá trị trong cán cân thanh toán quốc tế của nước đầu tư. Còn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài vào trong nước phản ánh ở việc tăng lượng giá trị trong cán cân thanh toán của nước tiếp nhận và được gọi là ĐTNN trực tiếp. Nội dung giải thích của đạo luật, như vậy, hoàn toàn ngược với cách hiểu thông thường hiện nay về ĐTTTNN. Nếu căn cứ vào thực tế hoạt động đầu tư của nhà ĐTNN đang diễn ra tại Việt Nam hiện nay mà chủ yếu là nhà đầu tư di chuyển tiền và tài sản vào Việt Nam thì hoạt động đầu tư đó phải được gọi là ĐTNN trực tiếp tại Việt Nam chứ không phải đầu tư trực tiếp nước ngoài. Cách giải thích thuật ngữ ĐTTTNN của Luật ĐTNN tại Việt Nam ngược với sự vận động của dòng vốn đầu tư theo cách hiểu có tính chất ‘‘thông lệ’‘ quốc tế về ĐTNN mà chính xác hơn ở đây nên sử dụng cụm từ ‘‘ĐTNN trực tiếp - Direct Foreign Investment (DFI)’‘ tại Việt Nam thay cho cụm từ ĐTTTNN đã được sử dụng phổ biến hiện nay.

Thứ năm, khái niệm đầu tư trực tiếp do Luật đưa ra chưa giải thích rõ ràng nội dung thuật ngữ tài sản phù hợp với điều kiện Việt Nam và thông lệ quốc tế. Thuật ngữ tài sản trong luật chỉ mới nêu ra một cách khá chung chung là ‘‘bất kỳ tài sản nào’‘. Trên thực tế, tài sản ở đây có thể hiểu là tất cả các loại tài sản bao gồm tài sản hữu hình (thiết bị, máy móc, nhà xưởng, công trình xây dựng, quy trình công nghệ), tài sản vô hình (giá trị quyền sở hữu công nghiệp...) và tài sản tài chính (cổ phiếu, trái phiếu, chứng khoán...). ở Việt Nam, các loại tài sản tài chính này mới chỉ được đề cập đến trong các quy định pháp luật về chứng khoán. Như vậy, nội dung khái niệm tài sản nêu ra trong phần giải thích cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ của đạo luật có nội hàm rộng hơn so với những tài sản hiện có theo quy định của đạo luật mà các bên có thể sử dụng để góp vốn (Điều 7). Hầu như Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam không đề cập đến tài sản tài chính trong khi đó yếu tố bảo đảm tính chất trực tiếp trong ĐTNN vẫn có thể xẩy ra đối với trường hợp nhà ĐTNN mua cổ phiếu khống chế trong một doanh nghiệp hiện có. Theo quy định của một số nước, tỷ lệ cổ phiếu khống chế này có thể ở mức trên 10%, 25% hoặc 30%... tổng số vốn pháp định của doanh nghiệp có vốn ĐTNN.

Cũng liên quan đến khái niệm tài sản, nếu quan niệm bí quyết kỹ thuật (theo Điều 7, khoản 1 mục c và khoản 2 mục đ của Luật) thuộc đối tượng sở hữu công nghiệp thì việc nêu ra yếu tố này trùng với nội dung thuật ngữ giá trị quyền sở hữu công nghiệp đã được đề cập ngay trong điều này của Luật. Các đối tượng sở hữu công nghiệp đã được quy định và điều chỉnh bởi Bộ Luật dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và các văn bản pháp lý khác có liên quan. Nếu bí quyết kỹ thuật là một phạm trù độc lập không thuộc phạm vi các đối tượng sở hữu công nghiệp thì cho đến nay vẫn chưa có văn bản pháp lý nào cụ thể ở Việt Nam điều chỉnh đối tượng này. Ngay cả trong khái niệm đầu tư được nêu trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ yếu tố bí quyết kỹ thuật cũng không được xem là đối tượng sở hữu công nghiệp ở Việt Nam. Như vậy, trong cách giải thích khái niệm về ĐTNN của Luật ĐTNN tại Việt Nam cho thấy có những yếu tố phù hợp với thông lệ quốc tế như cổ phiếu, trái phiếu, chứng khoán... lại chưa được giải thích cụ thể, trong khi đó có yếu tố được sử dụng cụ thể để giải thích trong Luật lại chưa thật phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thứ sáu, theo nghĩa của cụm từ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ được luật giải thích, đối tượng góp vốn đầu tư chỉ gồm hai yếu tố là tiền và tài sản. Tuy nhiên, theo Điều 7 của Luật (khoản 1 mục c và khoản 2 mục đ), các bên tham gia đầu tư còn có thể góp vốn bằng cả dịch vụ kỹ thuật. Dịch vụ kỹ thuật không thuộc phạm trù tiền và cũng không thuộc phạm trù tài sản. Như vậy, phần đối tượng góp vốn được quy định trong phần giải thích thuật ngữ của đạo luật không thống nhất với nội dung quy định của điều khoản nằm ở phần sau của đạo luật. Quy định ở điều khoản sau có nội dung rộng hơn phần giải thích thuật ngữ đầu tư. Các tài sản góp vốn đầu tư ở trong luật có thể hiểu bao gồm cả tài sản tài chính nhưng không có các quy định chi tiết trong góp vốn đầu tư về loại tài sản này. Còn dịch vụ kỹ thuật được coi là một yếu tố có thể sử dụng để góp vốn nhưng lại không được đề cập đến trong nội dung của khái niệm do đạo luật đưa ra.

Từ các vấn đề nêu ra trên đây có thể thấy cách giải thích thuật ngữ ‘‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’‘ quy định trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vừa thừa, vừa thiếu, có yếu tố trùng lặp về nội dung, chưa bảo đảm được tính nhất quán cao của đạo luật và chưa thật thống nhất với thông lệ quốc tế. Dưới góc độ pháp lý, nên chăng, có thể giải thích cụm từ ‘‘ĐTNN trực tiếp’‘ tại Việt Nam là hoạt động đầu tư chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Đồng thời với việc quan niệm như vậy, cần giải thích cụ thể hơn các yếu tố cấu thành các phạm trù và khái niệm như đầu tư, tiền, tài sản... để bảo đảm tính rõ ràng và thống nhất của đạo luật, góp phần hoàn thiện môi trường pháp lý về ĐTNN ở Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế về đầu tư và thúc đẩy quá trình chủ động hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay của Việt Nam.

TS. Nguyễn Thường Lạng  (Nguồn: Nguồn: T/c Kinh tế và dự báo)

(MINH KHUE LAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế. )