I. Quan niệm về Nguồn của pháp luật

Về mặt lý luận phần lớn ở nước ta vẫn quan niệm nguồn của pháp luật (hình thức bên ngoài của pháp luật) là dạng tồn tại thực tế của các qui phạm pháp luật, là sự thể hiện ra bên ngoài, là những gì chứa đựng các qui phạm pháp luật1). Do đó lâu nay về mặt lý luận đa phần cũng vẫn chỉ thừa nhận một loại nguồn duy nhất của pháp luật là các văn bản qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành2).  Bởi vậy từ lâu đã hình thành suy nghĩ rằng pháp luật theo nghĩa rộng là các văn bản qui phạm pháp luật. Cách hiểu như vậy về nguồn của pháp luật là quá hẹp vì vậy nó mâu thuẫn ngay với định nghĩa về pháp luật khi cho rằng pháp luật là tổng thể các qui tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển3). Những qui tắc xử xự do nhà nước thừa nhận là gì? chắc chắn đó không giản đơn là những qui phạm thuần tuý do nhà nước đặt ra, mà đó phải là những “chỗ khuyết” mà các qui phạm do nhà nước ban hành không có khả năng điều chỉnh hết được nhưng vẫn được nhà nước chấp nhận về mặt pháp lý và được áp dụng trong những trường hợp, tình huống cụ thể.

>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi:   1900 6162

 

Mặc dù là công cụ quan trọng nhất để điều chỉnh hành vi con người nhưng pháp luật nếu hiểu theo nghĩa là những văn bản qui phạm pháp luật thuần tuý thì luôn chứa đựng những điểm yếu:

Thứ nhất, bản thân văn bản qui phạm pháp luật nói chung thường có tính khái quát hoá cao. Mỗi một tình huống, một trường hợp khác nhau, với những điều kiện về thời gian, không gian, môi trường sống khác nhau khi đó tính chất, mức độ của các quan hệ pháp luật cũng khác nhau, nên luật pháp chỉ qui định những qui tắc chung, chứ không đi vào từng trường hợp cụ thể. Có lẽ đây vừa là điểm mạnh cũng vừa là điểm yếu nhất của luật, một mặt tính khái quát hoá cao sẽ làm cho luật pháp có tính chặt chẽ, hệ thống nhưng cũng dễ làm cho nó trở nên cứng nhắc, khuôn sáo, nhất là khi mà thực tiễn thường xuyên thay đổi, luật pháp cũng luôn phải hối hả chạy theo sau thực tiễn để sửa đổi, bổ sung.

Thứ hai, những qui phạm pháp luật cũng bị chi phối bởi rất nhiều các yếu tố với mức độ phổ quát khác nhau, đặc biệt là yếu tố chủ quan

Tính chủ quan của luật có cả trong giai đoạn xây dựng, ban hành các văn bản qui phạm pháp luật đến giai đoạn thực hiện pháp luật, xuất hiện quan hệ pháp luật và hành vi thực hiện quyền chủ thể và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể. Luật suy cho cùng không phải bao giờ cũng là chân lý, mà chỉ là những gì nhà làm luật cho đó là sự thật, phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của từng quốc gia; tiếp đến khi thực hiện, lại một lần nữa luật pháp phụ thuộc vào ý chí chủ quan của chủ thể thực hiện pháp luật trong đó có cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền và của công dân. Chưa hết, thực tế luật pháp còn bị các yếu tố khách quan khác như điều kiện kinh tế, điều kiện tự nhiên, phong tục, tập quán, truyền thống lịch sử… chi phối, những yếu tố này trong nhiều trường hợp cụ thể còn là yếu tố quyết định cả tính chất, nội dung của pháp luật.

II. Một cách tiếp cận khác về nguồn của pháp luật

Khái niệm nguồn của pháp luật (sources of law) là một thuật ngữ pháp lý phức tạp có nhiều cách hiểu khác nhau, tuỳ từng hệ thống pháp luật mà từ lý luận đến thực tiễn sẽ xuất hiện ngoại diên rộng hẹp khác nhau của khái niệm này.

Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (Common Law) thì trong trường hợp không có luật thành văn, không có án lệ, không có tập quán điều chỉnh để giải quyết một vấn đề, thẩm phán hoàn toàn có quyền sáng tạo ra pháp luật – cụ thể là thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (reasons). Lẽ phải có thể được thể hiện bằng cách viện dẫn tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc viện dẫn bản án không phải là án lệ; viện dẫn pháp luật nước ngoài… với tư cách là một nguồn luật chính thức để giải quyết. Tại Anh quốc hiện nay, một quốc gia điển hình của hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, bên cạnh common law (thông luật) gắn với pháp luật tố tụng, quốc gia này còn sử dụng equity law (hay còn gọi là luật công bình) như một cấu thành quan trọng trong hệ thống pháp luật của quốc gia này4), ở đó cơ sở pháp lý để giải quyết các vụ việc là phụ thuộc hoàn toàn vào thẩm phán trên cơ sở đạo đức và lương tâm. Các giải pháp equity law đưa ra thường rất mềm dẻo, vì nó hàm chứa trong từng phán quyết đó là thước đo của trí tuệ, đạo đức và lương tâm của người thẩm phán, người thẩm phán của equity law chỉ can thiệp nếu hành động của bị đơn bị coi là trái lương tâm. Về mặt thủ tục thẩm phán equity law có thể sử dụng các biện pháp đặc biệt, có thể ra lệnh cho một bên xuất trình tư liệu bằng một lệnh đặc biệt, gọi là discovery order để yêu cầu bên đó đưa ra những chứng cứ của mình.

Các nước xã hội chủ nghĩa, trong đó có nước ta, hầu như không thừa nhận tập quán pháp và tiền lệ pháp mà chỉ thừa nhận văn bản qui phạm pháp luật là nguồn chủ yếu5). Chỉ đến năm 1995 khi Bộ luật dân sự được ban hành và có hiệu lực, tại Điều 14 nhà nước ta đã qui định rằng trong việc giải quyết các vụ án dân sự khi pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán hoặc qui định tương tự của pháp luật với điều kiện không trái với các nguyên tắc chung được qui định trong Bộ luật dân sự6). Tập quán là rất đa dạng và phong phú, cho nên việc áp dụng tập quán dù sao cũng chỉ qui định được về mặt nguyên tắc và đường lối giải quyết. Thực tế ở nước ta có một loại nguồn pháp luật rất đặc thù đó là hương ước – sản phẩm của chế độ làng xã tự trị, vốn đã tồn tại từ rất lâu nhưng ít được nhắc đến như một dạng nguồn của pháp luật. Hương ước được xây dựng trên cơ sở tập quán của làng, xã, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thừa nhận và thể hiện dưới hình thức văn bản. Như vậy, về mặt nguyên tắc hương ước tuy bắt nguồn từ tập quán nhưng thực tế nó đã được “qui phạm hoá” và trở thành qui tắc xử sự chung của làng xã.

Pháp luật,

 

Tập quán

 

Hương ước

Về án lệ, lâu nay mặc dù không thừa nhận án lệ với tư cách là một loại nguồn chính thức nhưng thực tế những biến dạng của án lệ đang ngự trị và chiếm một vị trí khá quan trọng đặc biệt trong hoạt động xét xử của toà án. Các toà án địa phương vẫn dựa trên các hướng dẫn, các báo cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao để giải quyết các vụ việc tương tự, là giải pháp khá hiệu quả khi chưa có luật điều chỉnh. Mặc dù không được chính thức hoá thừa nhận nhưng thực tế án lệ vẫn đi theo con đường riêng của nó.

Một vụ án trước công đường, muốn chứng minh một vấn đề đòi hỏi phải có được những chứng cứ. Điều buồn phiền là không phải lúc nào cũng có thể dễ dàng thu thập và có được chứng cứ xác thực, nhiều trường hợp biết rõ là đương sự là người bị hại, ngay tình nhưng không có đủ chứng cứ để bảo vệ. Góc khuất và điểm yếu của luật dễ dàng được bộc lộ khi mà luật pháp không bảo vệ được người ngay tình, kể cả khi đã có sừng sững hẳn một “rừng luật” là các văn bản qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành, thậm chí nhiều qui định ràng buộc của luật thủ tục nhiều khi còn là sợi dây trói trong quá trình tìm ra sự thật khách quan của vụ án đó. Khi nào luật pháp mới có thể thực sự là chốn nương thân của con người, là nơi mà người dân đặt niềm tin vào công lý? Ai sẽ bảo vệ những người công dân nhỏ bé ấy nếu không phải là người thẩm phán trước công đường ? Nên chăng phải mở rộng hơn thẩm quyền của thẩm phán, cho phép thẩm phán có thể bằng tư duy lôgích, tư duy phân tích, lương tâm và bản lĩnh nghề nghiệp, và đặc biệt là vào lẽ phải, lẽ công bằng7) để bảo vệ được tối đa lợi ích của người bị hại.

Qua cách tiếp cận như vậy có thể thấy nếu chỉ thuần tuý coi văn bản qui phạm pháp luật mới là nguồn duy nhất và chính thức ở nước ta hiện nay, thì giữa pháp luật và cuộc sống sẽ mãi vẫn là những khoảng cách vô hình, và khoảng cách ấy sẽ càng xa mới tiến tới một xã hội dân bản, nếu như những qui phạm pháp luật không mang trong nó hơi thở từ cuộc sống, giá trị của niềm tin ở người dân vào luật pháp, vào cơ quan công quyền. Cũng với một không gian “hẹp hòi” đó, nếu luật pháp cũng “vô tình”, người cầm cân nảy mực cũng “vô tình” thì sao luật pháp có thể là xứng đáng là hiện thân của công lý, làm thước đo bảo vệ cho lẽ phải8). Chỉ khi nào một phán quyết của thẩm phán xuất phát từ trái tim nhân hậu, một lương tâm nghề nghiệp đúng, thì lúc đó luật pháp mới trở về với nghĩa đầy đủ nhất của nó, chứ không thể chỉ là hoạt động thuần tuý, giản đơn áp dụng các văn bản qui phạm pháp luật đã có sẵn. Có lẽ cái cao cả, khó khăn và đáng quí ở người thẩm phán theo tôi cũng là ở chỗ đó. Chúng tôi cũng đồng tình với các tác giả Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam trong bài “Khắc phục tình trạng xử kiểu gì cũng được” in trong sách “Một góc nhìn của trí thức” khi thừa nhận pháp luật theo nghĩa rộng cần phải bao gồm cả những nguồn khác như: tập quán, thực tiễn toà án, học thuyết, quan điểm khoa học, các nguyên tắc chung v.v…9) Trong giai đoạn hiện nay, khi mà xu hướng hội nhập kinh tế – quốc tế nhằm thiết lập một không gian kinh tế chung đang diễn ra một cách khẩn trương, thì cũng đòi hỏi phải có cách hiểu về nguồn của luật, hay “ngoại diên” của hai từ pháp luật một cách thống nhất. Theo chúng tôi, nguồn của pháp luật cần phải được hiểu là tất cả những căn cứ đảm bảo yêu cầu hợp pháp và hợp lý mà trên cơ sở đó cơ quan hoặc người có thẩm quyền dựa vào để giải quyết trọn vẹn một tình huống, một vấn đề cụ thể.

III. Đôi lời bàn luận

Luật pháp từ khi ra đời và trở thành những qui tắc chung được mọi người thừa nhận cũng có “đời sống” riêng của nó, luật pháp cũng cần phải được soi rọi vào thực tiễn để kiểm nghiệm. Điểm khởi đầu và cũng là điểm kết thúc của luật pháp ở mức độ cao hơn bao giờ cũng là thực tiễn của cuộc sống. Những qui phạm pháp luật ra đời sẽ không thể đi vào cuộc sống nếu nó không xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn và không trả lời được những câu hỏi bức xúc từ thực tiễn đặt ra. Vậy nên mới có nhận định rằng, có những văn bản luật chứa đựng các qui phạm do nhà nước ban hành, điều đó ai cũng biết, nhưng trong cuộc sống lại có một loại luật khác có phạm vi rộng hơn, cao hơn thế Luật của cuộc sống – Luật nhân danh lương tri và phẩm giá của con người mà đấu tranh vì con người, bảo vệ lẽ phải thì chưa hẳn ai cũng biết và dũng cảm để đấu tranh cho nó. Phải chăng luật của cuộc sống, của đạo đức và lương tâm đó mới là thước đo cần và đủ để hiểu trọn vẹn hai từ pháp luật.

 


1) Tập thể tác giả, (Nguyễn Cửu Việt – chủ biên), Giáo trình Lý luận chung nhà nước và pháp luật, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà nội, 2003, tr 219.

2) Tập thể tác giả, (Nguyễn Cửu Việt – chủ biên), Giáo trình Nhà nước và pháp luật đại cương, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà nội, 2000, tr. 120.

3) Xem Tập thể tác giả, Nguyễn Cửu Việt (chủ biên), Giáo trình nhà nước và pháp luật đại cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà nội, 2003, tr. 84;

4) Xem thêm Michael Bogdan, Luật so sánh, (bản dịch của PGS, TS. Lê Hồng Hạnh; ThS. Dương Thị Hiền), tr.84

5) Ở nước ta các văn bản như Hiến pháp, Luật, Pháp lệnh, Nghị định, Thông tư luôn được coi là văn bản qui phạm pháp luật vì chúng luôn luôn chứa đựng các qui phạm mang tính bắt buộc chung; Các loại văn bản khác như Nghị quyết, chỉ thị v.v…có thể chứa qui phạm hoặc không;

6) Xem Điều 14, Bộ luật dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nhà xuất bản chính trị Quốc gia Hà nội, 1995;

7) Xem thêm bài viết “Lương tâm của người thẩm phán” của PGS, TS. Nguyễn Đăng Dung trên tạp chí Tia sáng, số 23, tháng 12/2003; Bài viết “Vai trò của thẩm phán trước yêu cầu cải cách tư pháp” của tác giả Nguyễn Minh Tuấn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 9/2003.

8) Xem thêm Vụ tranh chấp nhà và đất tại số 8B Võ Thị Sáu – Nha Trang, Bị đơn đập đầu tại toà, Vì sao? (Báo Pháp luật thứ ba ngày 11 tháng 6 năm 2002); Xem ” Vụ vận chuyển trái phép 189.000 USD: Toà xử sai, ai “xử” toà?, Báo pháp luật số 116 (1646), ngày thứ tư 15/5/2002; Xem “Người đàn bà mười năm miệt mài đi tìm sự thật: Vụ án chiếc téc dầu bị thủng”, Báo pháp luật số 107 (1950) thứ hai ngày 5/5/2003.

9) Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam. Khắc phục tình trạng “Xử kiểu gì cũng được” in trong sách “Một góc nhìn của trí thức”. Tập 3. tr.38

Nguyễn Minh Tuấn
Nguồn: Tạp chí Tia sáng

(MKLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích nghiên cứu, giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)

--------------------------------------------------------

THAM KHẢO VÀ DỊCH VỤ TƯ VẤN LIÊN QUAN: