Việc Luật Đầu tư có những quy định chồng chéo, mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành như Luật chứng khoán, Luật Kinh doanh bảo hiểm… có những quy định không đầy đủ làm cho hiệu lực thi hành của Luật Doanh nghiệp bị ảnh hưởng, bị gặm nhấm.

Ngoài mục đích hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, sự ra đời của Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ (ban hành ngày 05/09/2007, có hiệu lực ngày 05/10/2007) còn có tác dụng làm rõ những quy định chồng chéo giữa Luật Doanh nghiệp với Luật đầu tư và một số luật chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị định này cũng chưa thể giải quyết triệt để các vấn đề phát sinh trong hoạt động thực tế của các doanh nghiệp.

>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi:  1900.6162

 

NHỮNG VẤN ĐỀ MỚI CỦA NGHỊ ĐỊNH

Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định rõ về việc áp dụng các Điều ước quốc tế, theo đó Điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng và trong trường hợp Điều ước quốc tế song phương và đa phương mâu thuẫn nhau thì áp dụng các cam kết có lợi hơn cho doanh nghiệp và nhà đầu tư. Điều này được hiểu là doanh nghiệp có quyền lựa chọn các quy định có lợi hơn và buộc các cơ quan nhà nước phải đáp ứng và phục vụ các yêu cầu của doanh nghiệp;

Về quy định chồng chéo, mâu thuẫn giữa Luật Doanh nghiệp và các luật đặc thù trong việc thành lập, tổ chức hoạt động của Doanh nghiệp, Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định: Trong trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật Doanh nghiệp và các Luật đặc thù về cùng một vấn đề liên quan đến thành lập, tổ chức hoạt động của doanh nghiệp thì các quy định của Luật đặc thù đương nhiên có giá trị áp dụng.

Về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định rõ: Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh sẽ do pháp luật chuyên ngành quy định. Nghị định cũng nói rõ các loại văn bản quy phạm pháp luật quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh gồm: luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành, quyết định có liên quan của Thủ tướng chính phủ. Các loại văn bản quy phạm pháp luật khác (ngoài các loại văn bản kể trên), nếu quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đều hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/09/2008 (theo Điều 5 Nghị định 139). Theo tinh thần này của Nghị định thì Luật Doanh nghiệp không can thiệp vào việc tự do lựa chọn các ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Và thẩm quyền quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh thuộc về pháp luật chuyên ngành.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, Nghị định 139/2007/NĐ-CP có một số quy định đáng lưu ý sau:

- Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam nếu sở hữu trên 49% vốn điều lệ của doanh nghiệp dự định thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư, sau đó doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

- Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam nếu sở hữu không quá 49% vốn điều lệ của doanh nghiệp dự định thành lập thì phải thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp và Nghị định 88/2006/NĐ-CP rồi sau đó mới đăng ký đầu tư theo pháp luật về đầu tư đối với dự án trong nước.

Nghị định 139/2007/NĐ-CP cũng quy định rõ tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam không bị hạn chế, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành và cam kết gia nhập WTO có quy định khác. Nghị định quy định cụ thể như sau (theo Điều 10 của Nghị định):

- Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán;

- Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật nói tại Khoản 3 Điều 3 Nghị định này và các quy định của pháp luật chuyên ngành khác có liên quan;

- Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hoá hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hoá và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;

- Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại và dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam)

Việc đăng ký thay đổi thành viên góp vốn, thay đổi cổ đông sáng lập được thực hiện theo Luật doanh nghiệp và Nghị định 88/2006/NĐ-CP. Cơ quan thực hiện việc thay đổi được chia ra làm hai loại: Cơ quan quản lý đầu tư đối với các doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và cơ quan đăng ký kinh doanh đối với các doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

Về vốn điều lệ của công ty cổ phần, Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã làm minh bạch hoá giá trị thực tế của các công ty cổ phần, tránh tình trạng các công ty đăng ký vốn điều lệ rất lớn nhưng số vốn góp thực tế lại không đáng kể: Sau ba năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu cổ phần được quyền chào bán không được bán hết thì công ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành.

Về cổ đông sáng lập: Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định: công ty cổ phần mới thành lập phải có cổ đông sáng lập; công ty chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập. Quy định giúp cho doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá tránh được những rắc rối liên quan đến cổ đông sáng lập như: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh rất dài do người lao động là cổ đông sáng lập, trong khi về bản chất chỉ có nhà nước mới là cổ đông sáng lập;

Nghị định cũng quy định về cuộc họp Hội đồng quản trị lần thứ hai để đảm bảo quyền lợi của các cổ đông đa số. Quy định cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành hợp lệ khi có ít nhất 3/4 thành viên dự họp như trong Luật Doanh nghiệp làm cho hoạt động của Hội đồng quản trị nhiều khi bị tê liệt nếu có thành viên thiểu số nào đó cố tình phá. Nghị định quy định thêm về cuộc họp lần thứ hai sẽ làm vô hiệu hoá sự chống phá của phe thiểu số trong Hội đồng quản trị: Cuộc họp Hội đồng quản trị lần thứ hai được tiến hành khi có hơn 1/2 số thành viên dự họp;

Về việc chuyển đổi các loại hình doanh nghiệp, Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã quy định có các hình thức chuyển đổi loại hình doanh nghiệp sau: chuyển đổi công ty TNHH 1 thành viên thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, chuyển đổi công ty cổ phần, công ty TNHH 2 thành viên trở lên thành công ty TNHH 1 thành viên, chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần, chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH. Như vậy, Nghị định cơ bản đã ban hành việc chuyển đổi với hầu hết các loại hình doanh nghiệp. Doanh nghiệp ở loại hình nào cũng đều có thể chuyển sang loại hình mình mong muốn (trừ việc chuyển đổi các loại công ty thành doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh)

Đối với doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài không đăng ký hoặc chưa đăng ký lại theo Nghị định 101/2006/NĐ-CP. Theo đó, các doanh nghiệp loại này không được mở rộng phạm vi kinh doanh sang ngành nghề khác, chỉ được hoạt động trong phạm vi các ngành nghề đã được ghi trong giấy phép đầu tư.

Về tập đoàn kinh tế, Nghị định làm rõ bản chất của tập đoàn. Theo đó, tập đoàn gồm nhóm các công ty có tư cách pháp nhân nhưng bản thân tập đoàn không có tư cách pháp nhân. Tập đoàn gồm có một công ty mẹ và các công ty con. Cụm từ “tập đoàn” có thể làm thành tố cấu thành tên công ty mẹ.

NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN BÀN TIẾP

Vấn đề vốn pháp định:

Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã làm rõ việc quy định về vốn pháp định do luật chuyên ngành điều chỉnh. Như vậy việc có hay không có quy định về vốn pháp định sẽ do các luật chuyên ngành quy định cụ thể. Nhưng rắc rối là ở chỗ: Luật quy định một ngành nghề X là ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định nhưng chưa quy định cụ thể mức vốn pháp định là bao nhiêu thì doanh nghiệp có được quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào hay không? Khoản 2 Điều 8 của Nghị định quy định: “Đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành nghề đó kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định”. Nhưng vấn đề lại nằm ở chỗ pháp luật quy định ngành nghề đó là ngành nghề phải có vốn pháp định (một loại ngành nghề kinh doanh có điều kiện) nhưng lại chưa quy định cụ thể mức vốn pháp định là bao nhiêu (nghĩa là chưa quy định điều kiện) thì trong trường hợp doanh nghiệp cam kết sẽ đáp ứng đủ các điều kiện nếu pháp luật có quy định thì có đương nhiên không cần phải xin phép hay không?

Luật Kinh doanh bất động sản là một ví dụ điển hình trong trường hợp này. Có lẽ cơ quan đề nghị trình dự thảo Luật kinh doanh bất động sản đã quá tham quyền nên quy định kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định nhưng từ khi Luật kinh doanh bất động sản có hiệu lực thi hành (ngày 01/01/2007) đến nay, chưa có một văn bản nào hướng dẫn về vốn pháp định của ngành nghề này làm cho việc đăng ký kinh doanh ngành nghề này của các doanh nghiệp bị treo. Đây cũng chính là một trong những thiếu sót của Nghị định 139/2007/NĐ-CP, lẽ ra Nghị định nên có thêm quy định: đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, nếu pháp luật chuyên ngành chưa quy định cụ thể về điều kiện kinh doanh thì doanh nghiệp được quyền tự do đăng ký kinh doanh và phải đáp ứng các điều kiện của pháp luật nếu pháp luật chuyên ngành quy định. Bởi vì khi pháp luật chưa quy định điều kiện cụ thể của ngành nghề đó thì đương nhiên được hiểu là ngành nghề đó được tự do kinh doanh và doanh nghiệp có quyền tự do đăng ký kinh doanh. Không biết các cơ quan nhà nước có hiểu theo tinh thần này hay không?

Về Giám đốc và thành viên Hội đồng quản trị

Khoản 4 Điều 13 Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/ Tổng giám đốc (trừ Giám đốc/ Tổng giám đốc công ty cổ phần) của công ty khác”. Quy định này được cụ thể hoá theo các cách hiểu như sau:

- Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng thành viên/ Chủ tịch công ty và Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty TNHH 1 thành viên có thể kiêm các chức vụ quản lý điều hành ở các công ty khác trừ chức danh Tổng giám đốc của công ty cổ phần

- Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng thành viên và Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty TNHH 2 thành viên trở lên có thể kiêm các chức vụ quản lý điều hành ở các công ty khác trừ chức danh Tổng giám đốc của công ty cổ phần

- Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty cổ phần có thể kiêm các chức danh quản lý điều hành ở các công ty khác trừ chức danh Tổng giám đốc của công ty cổ phần.

Như vậy, Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty cổ phần ngoài việc không được làm Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty khác (theo K2 Đ116 Luật Doanh nghiệp) thì còn không được kiêm nhiệm thêm các chức danh quản lý điều hành khác như: Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị. Rõ ràng quy định này đã hạn chế nhiều hơn so với Luật Doanh nghiệp làm hạn chế quyền tham gia quản lý doanh nghiệp của công dân.

Về vấn số lượng đại diện theo uỷ quyền tham dự Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông

Khoản 1 Điều 14 của Nghị định quy định: Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì tổ chức là thành viên công ty TNHH sở hữu ít nhất 35% vốn điều lệ, tổ chức là cổ đông công ty cổ phần sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có quyền uỷ quyền tối đa 3 người tham gia Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông. Quy định này không hợp lý, thậm chí thiếu sót. Vậy đối với những tổ chức là thành viên công ty TNHH sở hữu dưới 35% vốn điều lệ và tổ chức là cổ đông sở hữu dưới 10% cổ phần phổ thông thì được quyền đề cử bao nhiêu người đại diện theo uỷ quyền? Thế còn thành viên công ty TNHH là cá nhân và cổ đông là cá nhân thì được đề cử tối đa bao nhiêu người? Thậm chí quy định trên đã hạn chế quyền dân sự của thành viên và cổ đông. Tại sao lại hạn chế? Việc thành viên và cổ đông cử bao nhiêu người đại diện theo uỷ quyền không hề làm tăng thêm quyền biểu quyết của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông. Vậy căn cứ vào cơ sở nào mà Nghị định lại quy định như vậy.

Về vấn đề bầu dồn phiếu

Khoản 4 Điều 17 của Nghị định quy định: “Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban Kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty”. Quy định này chưa thật đầy đủ, bởi vì trong trường hợp có nhiều hơn một ứng cử viên có số phiếu bầu ngang nhau và ở mức thấp nhất để có thể trúng cử vào Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát thì phải xử lý như thế nào? Lấy ví dụ thực tế như sau: Công ty có 100 cổ phần có quyền biểu quyết. Có 3 nhóm cổ đông, nhóm 1 chiếm 20 cổ phần, nhóm 2 chiếm 40 cổ phần, nhóm 3 chiếm 40 cổ phần. Hội đồng quản trị có 4 thành viên, đã xác định được 5 ứng cử viên. Như vậy nhóm 1 có 80 phiếu bầu, nhóm 2 có 160 phiếu bầu, nhóm 3 có 160 phiếu bầu. Việc phân chia phiếu bầu được thể hiện rõ ở bảng sau:

 

Ứng viên A

Ứng viên B

Ứng viên C

Ứng viên D

Ứng viên E

Nhóm 1 có 80 phiếu bầu

80 phiếu bầu

 

 

 

 

Nhóm 2 có 160 phiếu bầu

 

80 phiếu bầu

80 phiếu bầu

 

 

Nhóm 3 có 160 phiếu bầu

 

 

 

80 phiếu bầu

80 phiếu bầu

Như vậy Hội đồng quản trị lấy 4 người mà có 5 ứng cử viên có số phiếu bầu ngang nhau. Vậy pháp luật phải xử lý trường hợp này như thế nào?

Những rủi ro đối với cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư và cơ quan đăng ký kinh doanh

Khoản 3 Điều 20 của Nghị định quy định: Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước quản lý đầu tư cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư tương ứng; đồng thời, thu hồi lại Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư đã cấp đối với công ty được chuyển đổi

Khoản 5 Điều 20 của Nghị định quy định: Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại khoản 3 Điều này, cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền phải thông báo cho các cơ quan nhà nước có liên quan theo quy định tại khoản 1 Điều 27 của Luật Doanh nghiệp; đồng thời xóa tên công ty được chuyển đổi trong sổ đăng ký kinh doanh

Như vậy, Cơ quan quản lý đầu tư trong trường hợp cơ quan đó là UBND cấp tỉnh thì phải chịu rủi ro rất lớn vì UBND tỉnh không phải là cơ quan chuyên môn phụ trách vấn đề đầu tư mà còn có rất nhiều công việc khác. Quy định từ 5 đến 7 ngày như trên liệu có thích hợp với UBND tỉnh hay không? Nguy cơ UBND tỉnh bị kiện là rất lớn vì thời hạn như trên đối với cơ quan này là rất ngặt nghèo.

Khoản 6 Điều 27 của Nghị định quy định: Một ngày sau khi bế mạc họp Đại hội đồng cổ đông, đại diện cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước quản lý đầu tư phải có báo cáo bằng văn bản về kết quả giám sát cuộc họp. Báo cáo phải có nhận định về tính hợp pháp của trình tự, thủ tục tiến hành họp. Quy định này rất chung chung không biết cơ quan Đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan quản lý đầu tư phải báo cáo cho ai? Nếu không báo cáo thì xử lý ra sao? Cơ quan nào có thẩm quyền xử lý?

Về giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Nghị định 139/2007/NĐ-CP cũng chưa giải quyết được triệt để các vấn đề rắc rối liên quan đến Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Theo tinh thần của Nghị định thì cơ quan giải quyết tất cả các vấn đề phát sinh từ Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư. Nhưng vấn đề rắc rối vẫn có thể xảy ra, chẳng hạn như: Doanh nghiệp có Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn đăng ký bổ sung ngành nghề kinh doanh mới. Giả sử ngành nghề kinh doanh này không thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện nhưng lại trùng khớp với lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì doanh nghiệp có được đăng ký bổ sung ngành nghề này hay không?

Rõ ràng là Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã có những hàn gắn những lỗ hổng giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nhưng vấn đề còn nhiều lỗ hổng hoặc chồng chéo giữa hai Luật này mà nguyên nhân sâu xa chính là do quy định Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gây nên. Vậy thì đối với những rắc rối này, cơ quan nhà nước hành xử ra sao? Có lẽ cần phải thực hiện ngay một số việc sau:

- Nhập hai cơ quan Đăng ký kinh doanh và cơ quan Đăng ký đầu tư là một để thuận tiện cho doanh nghiệp;

- Bỏ quy định Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tách bạch hai khâu Đăng ký kinh doanh trước, cấp Giấy chứng nhận đầu tư sau giống như Luật khuyến khích đầu tư trong nước trước đây nhưng cũng áp dụng cho cả nhà đầu tư nước ngoài;

Thiết nghĩ nên có sự thay đổi để tạo thuận lợi hơn cho doanh nghiệp khi Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO.

Luật gia Cao Bá Khoát
Giám đốc Công ty TNHH
Tư vấn Doanh nghiệpK và Cộng sự