Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn pháp luật dân sự của công ty Luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn luật dân sự gọi:  1900 6162

 

Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:

1. Cơ sở pháp lý:

Bộ luật dân sự 2005.

2. Nội dung tư vấn:

“Tập quán” với tư cách là một nguồn của pháp luật, còn được gọi là “luật tục” hay “tục lệ”. Để phân biệt với các loại nguồn pháp luật khác, trong ngôn ngữ pháp lý hiện đại, người ta thường sử dụng thuật ngữ “tập quán pháp” mà tiếng Anh gọi là “customary law” để chỉ một tập hợp các qui tắc tập quán. 

Áp dụng tập quán thực chất là việc áp dụng các qui tắc xử sự hình thành từ tập quán, và là một phần của áp dụng pháp luật. 

Tập quán nói chung có vai trò có tính chất nền tảng trong việc tổ chức đời sống xã hội. Trước hết tập quán điều chỉnh các quan hệ xã hội thông qua sự tuân thủ tự nguyện của con người. Tập quán được thừa nhận rộng rãi bởi mỗi thành viên trong cộng đồng có tập quán đó ý thức được lợi ích của mình trong việc ứng xử phù hợp với ước muốn của thành viên khác và đổi lại các thành viên khác cũng ứng xử phù hợp với ước muốn của anh ta trên nền tảng có đi có lại 

Tập quán có vai trò bảo đảm sự ổn định xã hội, tạo lập nên các đặc trưng văn hóa nói chung và văn hóa pháp lý nói riêng, ảnh hưởng tới cách thức tư duy, và là một trong các yếu tố tạo nên tâm hồn của một dân tộc.

Từ những quy định trong BLDS năm 2005, có thể khẳng định, tập quán chính thức được thừa nhận tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội như các quy tắc xử sự do Nhà nước đặt ra.

Tuy nhiên, trên thực tiễn, việc áp dụng tập quán còn gặp nhiều vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết. Hiện có hai xu hướng thường xảy ra liên quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp luật có viện dẫn tập quán:

Thứ nhất, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra một văn bản quy phạm pháp luật mới điều chỉnh luôn vấn đề được quy định là áp dụng theo tập quán. Chẳng hạn, từ Điều 479 BLDS năm 2005 về hụi, họ, biêu, phường, ngày 27/11/2006 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP về hụi, họ, biêu, phường.

Thứ hai, tránh áp dụng tập quán mặc dù đã được pháp luật cho phép áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn đề xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề, Điều 265 BLDS năm 2005 quy định thực hiện theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp.

Như vậy, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở hữu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác định ranh giới theo tập quán. Nhưng có trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã không xem xét tập quán, nên đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự.

Sở dĩ có hiện tượng này, theo chúng tôi có nhiều nguyên nhân, trong đó, có một nguyên nhân quan trọng là đối với cơ quan xét xử, hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Thực tế khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán cho thấy, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán.

Một nguyên nhân cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả của việc áp dụng tập quán, gây ra tâm lý né tập quán, đó là do các quy định liên quan đến việc áp dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh bạch. Mặc dù Điều 3 của BLDS năm 2005 đã khắc phục được hạn chế này của Điều 14 BLDS năm 1995 (nếu như trong Điều 14 BLDS năm 1995, nhà làm luật không xác định rõ thứ tự ưu tiên áp dụng của tập quán và quy định tương tự của pháp luật, thì đến BLDS năm 2005 tại Điều 3 xác định rất rõ, tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật).

Tuy nhiên, trong các điều luật còn lại có liên quan đến áp dụng tập quán nêu trong BLDS năm 2005 vẫn có những quy định khiến chủ thể áp dụng pháp luật lúng túng. Ví dụ theo Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005 “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Hay như quy định tại Điều 265 BLDS năm 2005 “ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược, thì áp dụng theo căn cứ nào?

Từ những nhận thức trên, chúng tôi cho rằng, để tập quán pháp phát huy hiệu quả cao khi tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ thống giải pháp đồng bộ, trong đó có những giải pháp quan trọng như:

Một là, xây dựng các quy phạm pháp luật định nghĩa về tập quán, tập quán pháp. Tập quán pháp dưới góc độ là một thuật ngữ pháp lý vốn đã được nhiều công trình khoa học xây dựng khái niệm. Tất cả các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật hay Pháp luật đại cương đều có đưa ra khái niệm này. Còn tập quán, nếu tiếp cận từ góc độ văn hóa lịch sử, chúng ta sẽ thấy có rất nhiều cách lý giải khác nhau. Tại điểm b tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ cũng đã nêu định nghĩa về tập quán như sau: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện một hệ thống pháp luật mà tính minh bạch luôn được nhấn mạnh, theo chúng tôi, các định nghĩa này không thể chỉ dừng lại ở góc độ khoa học, chúng cần phải được ban hành trong một văn bản có giá trị pháp lý cao. Có như vậy, việc xác định, áp dụng chúng mới chính xác, có cơ sở. Đồng thời, các định nghĩa sẽ làm căn cứ cho việc tập hợp các tập quán để hỗ trợ Nhà nước trong việc quản lý xã hội cũng như để vận động xóa bỏ.

Hai là, tập hợp tập quán theo các tiêu chí cụ thể. Đây không phải là điều mới, không phải là điều chưa từng được ai thực hiện, nhưng cũng không phải là điều dễ làm. Từ những năm 20 của thế kỷ XX, sau một thời gian dài cai trị các nước Đông Dương, do nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử dụng chúng trong hoạt động xét xử. Nhà nước ta hiện nay cũng đã bước đầu thực hiện việc này nhưng gần như mới chỉ dừng ở mức độ ban hành danh mục một số tập quán, phong tục lạc hậu nghiêm cấm vận dụng hoặc cần vận động xóa bỏ/Theo chúng tôi, từ việc thừa nhận một số tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, coi chúng như pháp luật, thì việc tập hợp chúng, xác định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của chúng là điều cần thiết để tránh áp dụng tùy tiện hoặc bỏ sót.

Ba là, lựa chọn Hội thẩm nhân dân trong trường hợp giải quyết vụ việc dân sự có áp dụng tập quán. Chúng ta không có tòa án phong tục, điều đó không có nghĩa là chúng ta không thể áp dụng tập quán một cách có hiệu quả. Nếu trong phiên tòa hình sự có bị cáo là người chưa thành niên thì Hội thẩm nhân dân thường là cán bộ Đoàn thanh niên hoặc giáo viên, tương tự như vậy, trong việc xét xử dân sự, nếu có áp dụng tập quán, nên chăng chúng ta cũng lựa chọn những Hội thẩm có sự hiểu biết sâu sắc về các tập quán đó.

Bốn là, phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán. Khác với pháp luật, tập quán cũng như đạo đức và các quy phạm xã hội khác không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện tốt hay không có ảnh hưởng một phần không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng, trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ chức tự quản để người dân tự nguyện thực hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại phải quay lại tìm các tập quán đó giải quyết.

Năm là, hoàn thiện pháp luật quy định về tập quán theo nguyên tắc hài hòa, phù hợp, tránh xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề cao vai trò của tập quán. Một vấn đề cũng mang tính nguyên tắc đã được BLDS năm 2005 ghi rõ, đó là chỉ áp dụng tập quán khi pháp luật không quy định, và việc áp dụng không được trái nguyên tắc cơ bản của BLDS cũng như đạo đức xã hội, có nghĩa là trong điều kiện có thể, Nhà nước nhất thiết phải ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tập quán chỉ được, và chỉ nên áp dụng khi pháp luật chưa đầy đủ, hoàn thiện. Nhưng nếu đã quy định áp dụng tập quán thì quy định đó phải minh bạch. Và nếu có nhiều lựa chọn, tập quán chỉ là một trong những lựa chọn mà pháp luật cho phép, thì cần nêu rõ thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán.

Trên đây là ý kiến tư vấn của chúng tôi về câu hỏi của quý khách hàng. Việc đưa ra ý kiến tư vấn nêu trên căn cứ vào các quy định của pháp luật và thông tin do quý khách hàng cung cấp. Mục đích đưa ra nội dung tư vấn này là để các cá nhân, tổ chức tham khảo. Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng.

Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài 24/7 gọi số:  1900 6162  hoặc gửi qua email: Tư vấn pháp luật dân sự miễn phí qua Email để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận  Tư vấn pháp luật Dân sự - Công ty luật Minh KHuê