Cũng chính từ sau sự ra đời của đạo luật này - với các quy định của nó - đã phát sinh nhiều vấn đề, nhất là về hình thức và nội dung các VBQPPL của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng. Vì vậy, chúng ta cần nhìn nhận lại khái niệm này.

1. Nhận diện văn bản quy phạm pháp luật - con đường gập ghềnh từ lý thuyết đến thực tiễn 

1.1. Mô hình lý thuyết

Về lý thuyết, VBQPPL là văn bản mang những dấu hiệu sau:

- Do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành. Không phải mọi văn bản được ban hành bởi Nhà nước đều là VBQPPL, mà chỉ có những văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền (theo luật định) ban hành mới được coi là VBQPPL;

- Chứa đựng các quy tắc xử sự chung. Điều này cho phép phân biệt VBQPPL với những văn bản hành chính thông thường do Nhà nước ban hành cũng có giá trị pháp lý nhưng không chứa đựng các quy tắc xử sự chung (quy phạm pháp luật);

- Được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần trong đời sống, được áp dụng trong mọi trường hợp khi có sự kiện pháp lý xảy ra. Điều này cho phép phân biệt VBQPPL với các văn bản pháp lý hành chính cá biệt, chỉ áp dụng cho một đối tượng cụ thể trong một quan hệ xã hội, gắn với một sự kiện pháp lý nhất định;

- Hình thức, trình tự, thủ tục ban hành VBQPPL được quy định trong luật. Nói cách khác, VBQPPL phải được ban hành theo những hình thức, trình tự và thủ tục luật định.

Xét về mặt lý thuyết, trên cơ sở hệ quan điểm lý luận nhà nước và pháp luật từ nhiều năm nay thì một VBQPPL phải thoả mãn các yếu tố hay mang những đặc trưng nói trên. Và nếu xem xét các dấu hiệu của một VBQPPL trên phương diện lý thuyết thì có lẽ không ai có thể phủ nhận những dấu hiệu hay những đặc trưng trên đây là của một VBQPPL. Tuy nhiên, đã nói đến mô hình lý thuyết, chúng ta phải chấp nhận một thực tế: đó là sự khái quát mang tính ước lệ nhưng hoàn hảo. Một văn bản được coi là VBQPPL phải được định nghĩa và nhận thức với đầy đủ các yếu tố, dấu hiệu như nói trên. Nhưng chúng ta đều biết rằng, giữa lý thuyết và thực tiễn thường có một khoảng cách khá xa, và thực tiễn cũng thường tồn tại một điều thú vị là không vì những khoảng cách ấy mà chúng ta coi lý thuyết là sai lầm. Đó chính là sự khởi đầu cho quan niệm của chúng tôi về sự gập ghềnh, khúc khuỷu nhưng hợp logic của con đường từ nhận thức đến thực tiễn về khái niệm VBQPPL.  

Văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ: mô hình từ lý thuyết đến thực tiễn

Luật sư tư vấn pháp luật hành chính qua điện thoại gọi:   1900.6162

1.2. Mô hình của luật thực định

Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL (Khoản 1 Điều 1): VBQPPL là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục luật định…, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội.

Theo đó, VBQPPL bắt buộc phải có đủ các yếu tố sau:

- Do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành;

- Theo hình thức, trình tự, thủ tục luật định;

- Chứa đựng các quy tắc xử sự chung;

- Có giá trị pháp lý bắt buộc chung;

- Được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước.

Tiếp đó, Khoản 2 Điều 1 Luật Ban hành VBQPPL quy định: văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này... thì không phải là VBQPPL.

Như vậy, theo quy định của pháp luật thực định thì một VBQPPL phải có đủ năm yếu tố nói trên, chỉ cần thiếu một trong các yếu tố đó, lập tức văn bản không được coi là VBQPPL. Quan niệm này đã dẫn đến một thực tế là, có những văn bản mà bản chất là VBQPPL, thậm chí đã thoả mãn tới bốn yếu tố nhưng do sai sót về hình thức hoặc trình tự, thủ tục ban hành (ví dụ: quy định thời điểm có hiệu lực không đúng với quy định của Luật Ban hành VBQPPL) lại không được coi là VBQPPL. Chúng tôi cho rằng, có lẽ đây chính là sự bất hợp lý của mô hình VBQPPL theo quy định của pháp luật thực định. Quy định này có nhược điểm là không xác định đúng yếu tố bản chất của một VBQPPL, cùng với nó là các quy định thiếu thực tế về hiệu lực văn bản đã dẫn đến định nghĩa VBQPPL trong Luật BHVBQPPL trở nên xa rời thực tiễn và làm phức tạp hoá vấn đề.

Vậy, yếu tố có tính bản chất để xác định một văn bản là VBQPPL là gì? Chúng tôi cho rằng, một văn bản được coi là VBQPPL khi chúng thoả mãn hai và chỉ hai yếu tố bản chất sau: chứa đựng các quy tắc xử sự chung; do Nhà nước ban hành và được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước. Chúng tôi sẽ làm rõ vấn đề này ở Phần Ba của bài viết.

1.3. Sự đa dạng của thực tiễn

Nếu thoát ly khỏi các quan niệm mang tính lý thuyết hay khuôn khổ của pháp luật thực định nói trên thì thực tiễn lại cho chúng ta những lời giải khác rất sinh động. Ngoài những văn bản mà từ các chuẩn mực nói trên chúng ta có thể dễ dàng xác định chúng là VBQPPL,  thực tiễn còn tồn tại nhiều dạng văn bản khác rất khó xác định, gây nhiều tranh cãi trong giới học thuật, gây phiền toái cho các cơ quan ban hành, áp dụng pháp luật và đôi khi gây tranh chấp, thậm chí dẫn đến tranh tụng trong tư pháp. Chúng tôi xin liệt kê một số dạng thường gặp như sau:

- Có nhiều văn bản chứa đựng cả quy tắc xử sự chung mang tính quy phạm, cả những nội dung không mang tính quy phạm. Thực tiễn tồn tại loại văn bản kiểu này, trong đó có loại VBQPPL nhưng chứa đựng nhiều nội dung không mang tính quy phạm, không phải là các quy tắc xử sự, và nếu xét về bản chất, chúng không có tính bắt buộc chung như các quy phạm pháp luật (QPPL) nhưng lại được khoác lên mình cái áo QPPL. Ngược lại, cũng có những văn bản hành chính thông thường nhưng lại chứa đựng một số quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung, và nếu có sự bất tuân thủ các quy phạm này thì không rõ nhà chấp pháp sẽ áp dụng chế tài nào để xử phạt, hoặc nếu quy phạm có quy định cả chế tài thì cũng không rõ có đủ căn cứ để xử phạt hay không!

Khi gặp những văn bản lưỡng tính kiểu này, để xác định văn bản đó là VBQPPL hay văn bản hành chính thì có khi, chúng ta chỉ dựa vào một dấu hiệu duy nhất là có hay không có ký hiệu năm ban hành văn bản được ghi ở góc trái trang đầu tiên của văn bản(!), một dấu hiệu có tính hình thức chứ không mang tính bản chất. Như vậy, ranh giới giữa chúng là quá mỏng manh và sự phân biệt chúng sẽ mất nhiều thời gian và công sức nhưng có thể lại rất ít ý nghĩa.

- Có những văn bản không chứa đựng các quy tắc xử sự chung nhưng mang hình thức QPPL. Tức là sai sót hay nhầm lẫn về hình thức văn bản. Ngược lại, có những văn bản chứa đựng các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung, thậm chí có cả các chế tài xử phạt nhưng lại được ban hành dưới hình thức một văn bản pháp lý hành chính cá biệt, thậm chí là công văn hành chính trong giao dịch hành chính.

- Có những VBQPPL nhưng không phải để áp dụng cho tất cả mọi người, trong mọi quan hệ xã hội, tức là bị hạn chế về không gian và thời gian (khác biệt với quan niệm lý thuyết như nói trên). Ví dụ: các văn bản ban hành nhằm thực hiện thí điểm một vấn đề, trong đó có xác định rõ phạm vi đối tượng áp dụng và khoảng thời gian thực hiện, thậm chí có thể xác định trước khoảng thời gian có hiệu lực của văn bản.

- Có những văn bản mang bản chất là VBQPPL nhưng do có khiếm khuyết trong trình tự, thủ tục ban hành nên không được coi là VBQPPL. Ví dụ: văn bản có đầy đủ dấu hiệu của một VBQPPL nhưng quy định về hiệu lực không đúng với quy định của Luật BHVBQPPL. Văn bản loại này hiện vẫn đang tồn tại hai quan điểm. Loại quan điểm cho rằng, chiếu theo quy định tại Khoản 2 Điều 1 Luật BHVBQPPL thì văn bản này không đủ dấu hiệu, điều kiện của một VBQPPL vì không đúng hình thức, trình tự, thủ tục. Ý kiến khác lại cho rằng, xét về bản chất, đây là loại VBQPPL và cần khẳng định nó là VBQPPL, còn sự sai sót về hình thức hay trình tự, thủ tục chỉ là khiếm khuyết của văn bản, cần phải được khắc phục, không vì sự khiếm khuyết này mà phủ nhận tính QPPL của văn bản.

2. Văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ 

2.1. Các loại văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ

Giai đoạn trước khi có Luật BHVBQPPL năm 2008, VBQPPL của Chính phủ gồm nghị quyết, nghị định; văn bản của Thủ tướng Chính phủ gồm quyết định, chỉ thị. Giai đoạn từ 01/01/2009 đến nay - giai đoạn Luật BHVBQPPL năm 2008 có hiệu lực - VBQPPL của Chính phủ chỉ còn nghị định; văn bản của Thủ tướng Chính phủ chỉ còn quyết định.

Theo quy định của Luật BHVBQPPL năm 2008 và Nghị định 24/2009/NĐ-CP ngày 05/3/2009 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật BHVBQPPL, các VBQPPL của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ được xác định như sau:

2.1.1. Nghị định của Chính phủ bao gồm:

- Nghị định quy định chi tiết thi hành luật, nghị quyết của Quốc hội; pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH; lệnh, quyết định của Chủ tịch nước;

- Nghị định quy định các biện pháp cụ thể để thực hiện chính sách kinh tế, xã hội, quốc phòng, an ninh, tài chính, tiền tệ, ngân sách, thuế, dân tộc, tôn giáo, văn hoá…, quyền, nghĩa vụ của công dân và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền quản lý, điều hành của Chính phủ;

- Nghị định quy định nhiệm vụ, quyền hạn, tổ chức bộ máy của các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và các cơ quan khác thuộc thẩm quyền của Chính phủ;

- Nghị định quy định những vấn đề cần thiết nhưng chưa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước, quản lý kinh tế, quản lý xã hội. Việc ban hành nghị định này phải được sự đồng ý của Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH).

2.1.2. Quyết định của Thủ tướng Chính phủ gồm:

- Quyết định quy định các biện pháp lãnh đạo, điều hành hoạt động của Chính phủ và hệ thống hành chính nhà nước từ trung ương đến cơ sở; chế độ làm việc với các thành viên Chính phủ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ;

- Quyết định quy định các biện pháp chỉ đạo, phối hợp hoạt động của các thành viên Chính phủ; kiểm tra hoạt động của các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, UBND các cấp trong việc thực hiện chủ trương, chính sách, pháp luật của Nhà nước.

2.2. Những vướng mắc trong thực tiễn ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ

2.2.1. Những vướng mắc từ hình thức và nội dung văn bản

Có những loại văn bản trước đây là VBQPPL nhưng hiện nay không phải là VBQPPL, như: nghị quyết của Chính phủ, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ. Ở đây, chúng tôi không đề cập đến vấn đề hay hay dở của việc đơn giản hoá các hình thức văn bản, nhưng rõ ràng phạm vi ban hành VBQPPL (về mặt hình thức) có sự thu hẹp hơn so với trước đây, đòi hỏi Chính phủ, Thủ tướng phải cân nhắc khi ban hành một VBQPPL hoặc không QPPL. Tuy nhiên, vấn đề là ở chỗ, có những trường hợp hình thức văn bản có thay đổi, quan niệm về văn bản có thay đổi nhưng thực chất nội dung văn bản thì không thay đổi. Ví dụ: Nghị quyết về phiên họp thường kỳ của Chính phủ hay các nghị quyết trong điều hành kinh tế - xã hội của Chính phủ. Trước đây, văn bản này được ban hành dưới hình thức VBQPPL vì chúng được quan niệm là VBQPPL; nay theo Luật BHVBQPPL, chúng không được coi là VBQPPL, vì đơn giản chúng không còn được quan niệm là VBQPPL nhưng nội dung của hai loại nghị quyết này trước đây và hiện nay về cơ bản là như nhau. Hoặc chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ cũng ở trong tình trạng tương tự. Trong các chỉ thị của Chính phủ trước đây cũng như hiện nay thường chứa đựng cả các nội dung mang tính QPPL, cả các nội dung mang tính chỉ đạo, điều hành hành chính thông thường.

Như vậy, ngoài những văn bản được ban hành dưới hình thức nghị định của Chính phủ và quyết định của Thủ tướng Chính phủ được xác định là VBQPPL, thực tiễn cho thấy các văn bản khác là văn bản có vấn đề về nội dung và hình thức. Có thể từ có vấn đề hình thức dẫn đến có vấn đề về nội dung hoặc ngược lại.

2.2.2. Những vướng mắc từ quy định về hiệu lực văn bản

Điều 78 Luật BHVBQPPL quy định: “Thời điểm có hiệu lực của VBQPPL được quy định trong văn bản nhưng không sớm hơn 45 ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành. Trường hợp VBQPPL quy định các biện pháp thi hành trong tình trạng khẩn cấp, văn bản được ban hành để kịp thời đáp ứng yêu cầu phòng, chống thiên tai, dịch bệnh thì có thể có hiệu lực kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”.

Quy định trên nhằm bảo đảm nguyên tắc công khai, minh bạch hoá chính sách. Xét về tư tưởng, nguyên tắc này đúng nhưng chưa bao quát hết được các tình huống của thực tiễn, nhất là trong hoạt động quản lý, điều hành của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ. Thực tiễn có nhiều trường hợp cụ thể khác mà VBQPPL ban hành phải có hiệu lực ngay. Ví dụ, nếu các văn bản của Chính phủ hoặc Thủ tướng Chính phủ ban hành đưa ra các giải pháp nhằm kiềm chế lạm phát vào thời điểm nửa cuối năm 2008 hoặc thực hiện các chính sách kích cầu, ngăn chặn suy giảm kinh tế, ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội trong thời gian nửa đầu năm 2009 phải tuân theo quy định về hiệu lực như quy định của Luật BHVBQPPL thì ý nghĩa, tác dụng của chúng sẽ như thế nào? Hoặc vào giữa năm 2009, tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội khoá XII, đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, Luật này được Quốc hội thông qua ngày 19/6/2009, được Chủ tịch nước ký lệnh công bố ngày 29/6/2009 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/8/2009. Đạo luật được soạn thảo và ban hành trong một thời gian rất gấp để giải quyết các vấn đề vướng mắc, bức xúc trong đầu tư xây dựng, là một trường hợp điển hình về quy định hiệu lực không tuân theo quy định của Luật BHVBQPPL, vì từ ngày công bố đến ngày có hiệu lực chỉ có 32 ngày, không phải là 45 ngày như quy định của Luật BHVBQPPL. Chúng tôi cho rằng, đó là một quyết định sáng suốt của Quốc hội vì đạo luật đã đáp ứng kịp thời những đòi hỏi của thực tiễn, giải quyết được những vướng mắc thủ tục hành chính về giải ngân, về đất đai… trong đầu tư, xây dựng ở thời điểm đó. Trong thực tiễn hoạt động điều hành của Chính phủ, Thủ tướng có nhiều trường hợp ban hành VBQPPL và để bảo đảm tính kịp thời đòi hỏi phải có hiệu lực ngay, nhưng lại vướng quy định nói trên của Điều 78 Luật BHVBQPPL. Như vậy, quy định về hiệu lực của VBQPPL trong Luật BHVBQPPL chưa bao quát hết được các tình huống của thực tiễn và vô hình trung, chúng ta đã tự bó tay mình, tự mình quy định để rồi tự mình vi phạm.

3. Kiến nghị giải pháp tháo gỡ

3.1. Giải pháp trước mắt, trên cơ sở Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và Nghị định số 24/2009/NĐ-CP

3.1.1. Cần tiếp tục ban hành văn bản hướng dẫn rõ hơn về văn bản quy phạm pháp luật và văn bản hành chính của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ và của cả Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ

Thứ nhất, trên cơ sở các quy định tại điều 14, 15 và 16 của Luật BHVBQPPL, Điều 61 Nghị định số 24/2009/NĐ-CP đã cụ thể hoá một bước quan trọng về các loại VBQPPL cũng như văn bản hành chính của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng. Tuy vậy, Điều 61 nói trên vẫn chưa bao quát hết các loại văn bản hành chính và thực tiễn áp dụng vẫn gây vướng mắc, tranh luận. Theo chúng tôi, có thể nên tiếp tục trình Thủ tướng ban hành một văn bản để giải quyết triệt để sự khác biệt giữa VBQPPL và văn bản hành chính. Trong đó, cần chỉ rõ thêm một số văn bản sau không phải là VBQPPL:

- Văn bản của Chính phủ về phê duyệt hoặc ban hành các loại chiến lược, quy hoạch;

- Văn bản của Chính phủ về phiên họp Chính phủ thường kỳ;

- Quyết định của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt, ban hành các loại chiến lược, quy hoạch;

- Quyết định của Thủ tướng Chính phủ về phê chuẩn kết quả bầu cử hoặc bầu cử bổ sung thành viên UBND cấp tỉnh.

Thứ hai, nghiên cứu đề ra giải pháp để Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ có thể ban hành một số VBQPPL có hiệu lực ngay sau khi ký ban hành để giải quyết những vấn đề cấp bách trong hoạt động quản lý, điều hành của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ và của cả các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ trong một số trường hợp. Giải pháp như thế nào cần phải được trao đổi thêm. Chúng tôi cho rằng, phương án tốt nhất là UBTVQH nên giải thích thế nào là “tình trạng khẩn cấp” được quy định tại Điều 78 Luật BHVBQPPL. Vấn đề cơ bản là hiểu như thế nào về quy định tình trạng khẩn cấp trong mối quan hệ giữa Điều 78 của Luật BHVBQPPL với Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp? Theo chúng tôi, tình trạng khẩn cấp khi ban hành VBQPPL cần có hiệu lực ngay không hoàn toàn giống như quy định về tình trạng khẩn cấp ở cấp độ quốc gia, trong những điều kiện và trình tự theo quy định của Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp (tức là theo Luật BHVBQPPL, tình trạng khẩn cấp cần phải được hiểu rộng hơn và ở một cấp độ nhẹ hơn). Ví dụ: việc ban hành văn bản để triển khai một quy định mới nhằm kiềm chế lạm phát hay ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội, ngăn chặn suy giảm kinh tế; hoặc đạo luật sửa các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản để giải quyết những vướng mắc, bức xúc trong lĩnh vực này ở thời điểm giữa năm 2009 như đã phân tích ở trên, thì cần phải có hiệu lực ngay mới đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, hoặc nhiều văn bản cấp Bộ trưởng khác, như văn bản về điều chỉnh thuế suất thuế nhập khẩu, về điều hành giá cả... Trường hợp này không giống với tình trạng khẩn cấp được quy định trong Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp. Vì vậy, không nên quá lệ thuộc vào Pháp lệnh này để xác định chuẩn cái gọi là tình trạng khẩn cấp khi ban hành VBQPPL có hiệu lực ngay, nhất là khi Pháp lệnh này đã quá cũ, có thể không còn phù hợp với thực tiễn và hình thức văn bản cũng chỉ ở cấp độ dưới luật.

3.1.2. Trong quá trình thẩm định, thẩm tra, kiểm tra, cơ quan thẩm định dự thảo văn bản, thẩm tra, kiểm tra văn bản cần phải khẳng định về một văn bản có phải là văn bản quy phạm pháp luật hay văn bản hành chính

- Bộ Tư pháp, trong quá trình thẩm định dự thảo văn bản phải chỉ ra được văn bản đó là VBQPPL hay văn bản hành chính; nếu là loại VBQPPL phải chỉ ra được những khiếm khuyết của văn bản (nếu có) và đưa ra đề nghị chỉnh lý.

- Văn phòng Chính phủ, với vai trò là “chốt gác” cuối cùng trong thẩm tra các dự thảo văn bản trước khi trình Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ ban hành phải trả lời rõ một dự thảo là VBQPPL hoặc văn bản hành chính. Không nên để xảy ra tình trạng văn bản đã được ban hành rồi mà trong nội bộ các cơ quan của Chính phủ cũng còn có những ý kiến khác nhau về tính pháp lý của văn bản.

- Bộ Tư pháp, trong quá trình kiểm tra văn bản, nếu phát hiện một VBQPPL nhưng có khiếm khuyết về hình thức, trình tự, thủ tục ban hành; hoặc một văn bản hành chính nhưng chứa đựng các QPPL thì phải “thổi còi” và đưa ra kiến nghị xử lý.

3.2. Giải pháp lâu dài, triệt để

3.2.1. Sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Nghị định 24/2009/NĐ-CP, trong đó cần thay đổi hai nội dung sau:

Thứ nhất, định nghĩa VBQPPL theo hướng tập trung vào các yếu tố bản chất, loại bỏ những yếu tố không bản chất như hình thức, trình tự, thủ tục vốn chỉ là những cơ sở để VBQPPL ra đời và tồn tại theo một quy trình chuẩn mà thôi. Một văn bản được coi là VBQPPL khi chúng thoả mãn hai và chỉ hai yếu tố bản chất là: chứa đựng các quy tắc xử sự chung; do Nhà nước ban hành và được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước.

- Văn bản phải chứa đựng các quy tắc xử sự chung. VBQPPL là văn bản chứa đựng các quy tắc xử sự, có giá trị pháp lý bắt buộc chung đối với tất cả mọi người. Nói cách khác, nó được ban hành để áp dụng chung, theo nguyên tắc mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, cũng tức là VBQPPL có giá trị hiệu lực không hạn chế về thời gian và không gian (tính không xác định về thời gian và không hạn chế về không gian); được coi như các mẫu chuẩn và được áp dụng lặp đi, lặp lại nhiều lần cho nhiều đối tượng khác nhau trong đời sống xã hội.

Theo chúng tôi, dấu hiệu chứa đựng các quy tắc xử sự chung nói trên là dấu hiệu có tính bản chất, dấu hiệu quan trọng nhất của VBQPPL, cho phép phân biệt chúng với các loại văn bản pháp lý hành chính chỉ điều chỉnh một hoặc một vài quan hệ xã hội, liên quan đến một hoặc một vài đối tượng cụ thể, có hiệu lực hạn chế về không gian và thời gian, thậm chí chỉ liên quan đến một sự kiện pháp lý và hết hiệu lực (không còn tồn tại) khi chấm dứt quan hệ hoặc kết thúc sự kiện pháp lý. 

- Văn bản đó do Nhà nước ban hành và được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước. Chỉ có Nhà nước, cụ thể là các cơ quan nhà nước và người có thẩm quyền theo luật định mới được quyền ban hành VBQPPL, và cũng chỉ được quyền ban hành theo đúng các hình thức văn bản mà luật cho phép. Đó là dấu hiệu bản chất thứ hai của VBQPPL. Còn yếu tố được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước chỉ là hệ quả tất yếu của hai yếu tố nói trên. Tuy vậy, dấu hiệu được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước lại là vấn đề rất quan trọng trong việc tổ chức thực thi VBQPPL. Dấu hiệu này của VBQPPL khẳng định một điều rằng, VBQPPL cần phải được tuân thủ, trước hết là sự tự giác tuân thủ của các chủ thể chịu sự điều chỉnh, tác động của văn bản, thông qua sự tự ý thức, hoặc qua tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật và cao hơn nữa, nếu không chấp hành pháp luật thì sẽ bị cưỡng chế chấp hành, thậm chí nếu vi phạm pháp luật sẽ bị xử phạt bằng các chế tài luật định. Một văn bản hành chính thông thường, ví dụ như Nghị quyết của Chính phủ - cũng do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành là Chính phủ, trong đó có giao nhiệm vụ cho các thành viên Chính phủ thực hiện - là văn bản có giá trị pháp lý hành chính, nhưng nếu có Bộ trưởng nào “lỡ” không hoàn thành nhiệm vụ được giao thì Bộ trưởng đó có thể bị xử phạt bằng các chế tài hình sự, dân sự không, hay chỉ có thể bị Chính phủ, Thủ tướng nhắc nhở hoặc cao hơn là bị xử lý theo các chế tài hành chính trên cơ sở của mối quan hệ hành chính mà không thể đem các chế tài dân sự hay hình sự để áp dụng xử phạt được (bản thân vấn đề này cũng còn rất nhiều ý kiến khác nhau, cần phải được trao đổi thêm). Điều đó chỉ rõ, VBQPPL phải được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước, thậm chí bằng biện pháp cưỡng chế, bằng các chế tài xử phạt, mặc dù theo chúng tôi, đây là yếu tố có tính phái sinh từ tính quy phạm và tính thẩm quyền của văn bản nhưng lại rất quan trọng trong triển khai thi hành một VBQPPL trên thực tế, để phân định các biện pháp tổ chức thi hành văn bản hoặc áp dụng các chế tài trong xử lý vi phạm.

Và như vậy, theo chúng tôi, các yếu tố trình tự, thủ tục ban hành không thuộc yếu tố bản chất mà chỉ nên coi là quy trình cho sự ra đời của một VBQPPL, cho dù đó là quy trình hay trình tự, thủ tục rất nghiêm ngặt và do luật định. Do vậy, yếu tố được ban hành theo trình tự, thủ tục luật định không nên đưa vào luật để định nghĩa VBQPPL, mặc dù xét về mặt lý thuyết, chúng vẫn được coi như một dấu hiệu của VBQPPL - theo quan niệm lý thuyết hoàn hảo về một VBQPPL như đã nói ở Phần 1 bài viết. Điều đó có nghĩa rằng, nếu một văn bản có chứa đựng hai yếu tố (tính quy phạm và tính thẩm quyền) nhưng được ban hành không đúng trình tự, thủ tục thì nó phải được huỷ bỏ để ban hành lại hoặc được sửa chữa để bảo đảm nó là VBQPPL.

Đồng thời, Luật BHVBQPPL và Nghị định quy định chi tiết thi hành Luật, ngoài việc thay đổi quan niệm về VBQPPL như đã nói, vẫn phải chỉ rõ theo hướng liệt kê tất cả các loại VBQPPL để tránh sự tranh cãi không cần thiết. Vì dù sao, định nghĩa, dù chính xác đến đâu cũng chỉ mang tính ước lệ. Theo đó, bằng phương pháp loại trừ, tất cả các văn bản không được chỉ tên là VBQPPL thì đương nhiên không phải là VBQPPL.

Thứ hai, cần mở rộng phạm vi các VBQPPL có hiệu lực ngay sau khi công bố hoặc ký ban hành, để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, tránh những vướng mắc rất không đáng có như hiện nay. Theo đó, không nên lệ thuộc vào khái niệm và phạm vi của “tình trạng khẩn cấp” theo quy định của Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp hiện hành như đã nói trên; mặt khác, ngoài các trường hợp cấp bách như quy định của Điều 78 Luật BHVBQPPL thì cần quy định thêm các trường hợp cấp bách khác, đặc biệt là các trường hợp trong thực tiễn hoạt động điều hành, quản lý nhà nước. Và theo chúng tôi, cách xử lý tốt nhất là Luật nên giao cho Chính phủ quy định cụ thể về các trường hợp này. 

3.2.2. Nghiên cứu, làm rõ hiệu lực và giá trị pháp lý của các văn bản pháp lý hành chính, sự khác biệt giữa chúng với các văn bản quy phạm pháp luật; giữa văn bản pháp lý hành chính với công văn trong giao dịch hành chính

Nếu hiểu VBQPPL là văn bản có giá trị pháp lý bắt buộc chung và được bảo đảm thực hiện bằng sức cưỡng chế của Nhà nước và văn bản pháp lý hành chính cá biệt cũng là loại văn bản có giá trị pháp lý bắt buộc thực hiện, thì sự khác nhau giữa chúng về hiệu lực, giá trị pháp lý, tính bắt buộc và tính cưỡng chế trong việc thực hiện, hơn nữa là việc áp dụng chế tài xử phạt là ở chỗ nào? Trong thực tiễn đã có trường hợp một văn bản có chứa đựng các QPPL, có bản chất là một VBQPPL nhưng nếu ban hành mà phải tuân theo quy định hiệu lực (sớm nhất sau 45 ngày kể từ ngày ký) theo quy định của Luật BHVBQPPL thì sẽ không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, và người ta buộc phải “lách” bằng cách ban hành nó dưới hình thức không phải là VBQPPL (bằng “mẹo” rất đơn giản là bỏ năm ban hành văn bản ở phần số, ký hiệu của văn bản) mà văn bản đó vẫn có giá trị pháp lý bắt buộc thực hiện, và trong thực tiễn cũng không bị ảnh hưởng đáng kể về mặt thực thi chính sách, hiệu quả của chính sách. Vậy, sự phân biệt giữa VBQPPL và văn bản pháp lý hành chính là ở chỗ nào và có ý nghĩa gì, hay chỉ là sự khác biệt đơn thuần về phạm vi hiệu lực? Tức là tính hiệu lực về thời gian và không gian khác nhau, trong đó VBQPPL thường có hiệu lực trên phạm vi cả nước, hoặc liên quan đến nhiều đối tượng và thường có hiệu lực không xác định về mặt thời gian, còn văn bản hành chính cá biệt thường chỉ liên quan đến một đối tượng, trong một phạm vi nhất định. Nếu chỉ là sự khác nhau này thì việc phân biệt của chúng ta có phải là ít ý nghĩa và chính chúng ta đã làm phức tạp hoá vấn đề hay không? Cũng có không ít ý kiến cho rằng, trong thực tiễn pháp lý, đặc biệt là trong pháp luật thực định cõ lẽ không nên có sự phân biệt đâu là văn bản QPPL, đâu là văn bản không QPPL? mà nên quan niệm rằng: tất cả những văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, có giá trị pháp lý bắt buộc thì đều được quan niệm là văn bản pháp luật, còn sự phân biệt quy phạm hay không quy phạm có lẽ là vấn đề của học thuật, trong việc nghiên cứu lý thuyết, trong khoa học pháp lý mà thôi. Đây là vấn đề mà chúng tôi sẽ còn có dịp muốn trao đổi thêm. Tuy nhiên, từ thực tiễn và sự phân biệt như nói trên chúng tôi thấy rằng, ý kiến này không phải là không có lý. Hoặc về sự khác nhau giữa văn bản pháp lý hành chính cá biệt với các loại công văn trong giao dịch hành chính cũng có tình trạng tương tự.

Chúng tôi cho rằng, đây là một vấn đề mà giới nghiên cứu luật học còn đang bỏ ngỏ hoặc chưa có những luận giải đủ rõ để chứng minh một cách thuyết phục rằng, sự phân biệt của chúng ta về các văn bản thành văn bản QPPL, văn bản không QPPL hay văn bản QPPL với văn bản pháp lý hành chính cá biệt là thực sự có ý nghĩa.

PGS, TS. Đinh Dũng Sỹ - Vụ Pháp luật, Văn phòng Chính phủ.

Nguồn: http://www.nclp.org.vn/

(MKLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)