Vấn đề dịch vụ và đầu tư trong Luật về tự do hóa các Hoạt động Vô hình hiện thời; EC và Quy tắc EEA

1. Vấn đề dịch vụ và đầu tư trong Luật Tự do hóa Di chuyển vốn

Sự xoá bỏ “những hạn chế về di chuyển vốn đến mức độ cần thiết cho việc hợp tác kinh tế có hiệu quả” (Điều 1, điểm a) đã được thoả thuận thông qua việc chấp nhận một danh mục tích cực, trong đó mỗi nước thành viên có nghĩa vụ phê chuẩn những quyền cần thiết cho sự bao gồm và thi hành những doanh vụ và việc chuyển tiền qui định ở danh mục A hay B thuộc Phụ lục A kèm theo Luật.

Những nghĩa vụ thuộc Luật này đã được mở rộng từ khi có hiệu lực. Trên thực tế, mọi việc di chuyển hiện nay đều được thực hiện, kể cả những hoạt động ngắn hạn. Từ năm 1986, Luật này cũng được áp dụng cho cả đầu tư trực tiếp nước ngoài. Điều đó được thực hiện bằng nghĩa vụ xoá bỏ mọi trở ngại trong việc thành lập các cơ sở kinh doanh, cho phép các doanh nghiệp đã thành lập được tham gia vào các hoạt động giống như các doanh nghiệp nội địa, không áp dụng những điều kiện phân biệt hiện có đối với các cơ sở kinh doanh.

Những đòi hỏi có đi có lại nêu trong Phụ lục E của Luật phải được loại bỏ từng bước. Những nghĩa vụ tự do hoá khác đề cập việc thanh lý đầu tư trực tiếp, các hoạt động về bất động sản, trong chứng khoán tại các thị trường vốn; các hoạt động thị trường tiền tệ, trong những công cụ giao dịch; những khoản bồi thường không chứng khoán hoả (non-sccuritized claims) và trong nhũng chứng khoán đầu tư tập thể; tín dụng cho các giao dịch thương mại quốc tế hoặc cho việc cung cấp các dịch vụ quốc tế, tín dụng tài chính và các khoản cho vay, trái phiếu, các khoản bảo đảm và các phương tiện hỗ trợ tài chính; hoạt động của các tài khoản tiền gửi và ngoại hối, bảo hiểm nhân thọ, di chuyển vốn cá nhân, di chuyển vật chất của tài sản vốn và việc chuyển nhượng các quỹ bị phong toả thuộc chủ sở hữu không cư trú. Dựa trên tất cả phạm vi Luật đã nêu, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng các thành viên đã đặt ra nhiều điểm bảo lưu về đầu tư nước ngoài.

2. Vấn đề dịch vụ và đầu tư trong Luật về tự do hóa các Hoạt động Vô hình hiện thời

Luật này không định nghĩa “các hoạt động vô hình hiện thời” mà chỉ đơn giản dẫn chiếu một danh mục đi kèm theo Luật (Phụ lục A) có nêu mọi hoạt động được tự do hóa, theo đó các thành viên được phê chuẩn bất cứ quyền nào cần thiết (Điều 1 và 2).

Những hoạt động này bao gồm những dịch vụ liên quan đến kinh doanh và công nghiệp (như tiền lương và sửa chữa), ngoại thương (chẳng hạn các chi phí quá cảnh và đại diện), vận tải, bảo hiểm, dịch vụ ngân hàng và tài chính (trả tiền, ngân hàng và đầu tư, thanh toán, thanh khoản, dịch vụ bảo vệ và gửi tiền, quản lý tài sản, dịch vụ tư vấn và đại lý), thu nhập từ vốn, lữ hành và du lịch, phim ảnh, thu nhập và chi tiêu công và cá nhân (chẳng hạn tiền hưu trí và thuế), quảng cáo, chi phí toà án, những khoản tổn thất, tiền phạt, phí thành viên của các tổ chức, các dịch vụ chuyên ngành, tiền hoàn trả và đăng ký quyền sở hữu trí tuệ. Về phần dịch vụ tài chính, được phép thục hiện các biện pháp mang tính chất qui định, nhưng không được phân biệt đối với các nhà cung cấp dịch vụ không cư trú. Phụ kiện n kèm Phụ lục A nêu lên “Những điều kiện thành lập và hoạt động của các chi nhánh, đại lý ... của các nhà đầu tư không cư trú trong ngành dịch vụ ngân hàng tài chính”. Mục đích nhằm đối xử ngang bằng giữa các doanh nghiệp nội địa với các doanh nghiệp không cư trú. Các dịch vụ và chuyển tiền liên quan đến di chuyển vốn thuộc dịch vụ tài chính do Luật tự do hoá di chuyển vốn điều chỉnh.

3. OECD và thành viên OECD

Năm 1976, OECD thông qua Tuyên bố về Đầu tư Quốc tế và Doanh nghiệp Đa Quốc gia có nêu những Hướng dẫn cho các Doanh nghiệp Đa Quốc gia (những khuyến nghị nêu các tiêu chuẩn tự nguyện về hoạt động của các Doanh nghiệp Đa Quốc gia) và một Công cụ Đối xử Quốc gia (đòi hỏi đối xử quốc gia cho các doanh nghiệp do nước ngoài kiểm soát). Tuyên bố cũng đề cập những yêu cầu về xung đột đối với các doanh nghiệp đa quốc gia và các biện pháp khuyến khích và không khuyến khích đầu tư quốc tế.

Các thành viên OECD đã cố gắng đàm phán về một Hiệp định Đa phương về Đầu tư (MAI), là một hiệp ước quốc tế đơn lẻ để mở cho các thành viên EC và ngoài OECD. Hiệp định MAI nhằm vào việc cung cấp “một khuôn khổ toàn diện và ổn định cho đầu tư quốc tế”. Các cuộc đàm phán như vậy kết thúc vào năm 1998 và không còn tiếp tục nữa.

4. Vấn đề dịch vụ và đầu tư trong chế độ EC

Các Nhà nước Thành viên của EC dựa vào việc phê chuẩn đối xử quốc gia cho các nhà hoạt đông kinh tế đã tạo ra một khung toàn diện nhất cho thương mại trong dịch vụ và đầu tư quốc tế hiện nay tồn tại ở cấp độ đa phương.

Dựa theo các Điều 52 và 58 của Hiệp ước Thành lập Cộng đồng châu Âu, mỗi một quốc gia của một Nhà nước Thành viên EC, dù là tự nhiên nhân (Điều 52) hoặc pháp nhân (tức là công ty hay doanh nghiệp được thành lập phù hợp với các luật lệ của Nhà nước Thành viên, Điều 58) có quyền tự do thành lập cơ sở kinh doanh của mình ở bất cứ nơi nào trong phạm vi EC. Có hai điều khoản quan trọng giới hạn sự tự do này: Các hoạt động gắn với việc thực thi quyền hành chính thức (Điều 55) và bảo lưu đối xử đặc biệt của công dân nước ngoài dựa trên cơ sở chính sách công, an ninh công cộng và y tế (Điều 56).

Quyền tự do cung cấp dịch vụ xuyên suốt EC (các dịch vụ qua biên giới) được ghi ở các Điều 59 đến 66 của Hiệp ước EC. Còn trong trường hợp thành lập cơ sở kinh doanh, không áp dụng việc thực thi quyền hành chính thúc và bảo lưu đối xử đặc biệt cho người nước ngoài, nếu chứng minh được những lý do công cộng nêu ở trên (Điều 66). Những hạn chế bắt nguồn từ những yêu cầu hiện diện tại chỗ (cơ sở đặt thường xuyên hoặc chỗ kinh doanh) sẽ ngăn trở điều khoản dịch vụ qua biên giới trong phạm vi EC. Nhũng hạn chế thuộc loại hình này sẽ áp dụng cho tất cả các nhà hoạt động EC và do đó không phân biệt về mặt pháp lý. Tuy vậy, họ sẽ phân biệt gián tiếp bằng cách chuyển đổi quyền tự do dịch vụ thành chỉ là quyền đặt cơ sở kinh doanh, do đó loại trừ các nhà cung cấp của các Nhà nước Thành viên khác ra khỏi việc cung cấp dịch vụ qua biên giới. Toà án châu Âu (ECJ) có nhiều cơ hội từ bỏ các yêu cầu này.

Ngoại trừ các qui định quốc gia ngăn cản điều khoản dịch vụ qua biên giới được chứng minh bằng việc không tính đen lợi ích công cộng. Tuy nhiên, những hạn chế như vậy không thích ứng và do đó không phù hợp với Luật EC nếu những mục tiêu này có thể đạt được bằng những phương cách chuyển đổi Quyền thực thi sự tự do thành lập và các dịch vụ đã và sẽ tiếp tục được thuận lợi trong phạm vi rộng, do những sự cẩn trọng về pháp lý của toà án ECJ và hiện nay được bảo vệ bởi một bộ luật toàn diện phụ trợ của EC (chủ yếu là các qui chế và hướng dẫn), đặc biệt trong các ngành tài chính, dịch vụ chuyên nghiệp và viễn thông. Những khuôn khổ qui chế đã được đặt ra nhằm đảm bảo cho sự tiếp cận thị trường rộng lớn của EC trên cơ sở đối xử quốc gia. Điều cốt lõi nằm trong các nguyên tắc này là sự hài hoà hoá (tối thiểu), sự thừa nhận lẫn nhau, sự kiểm soát của nứớc chủ nhà và về lĩnh vục viễn thông. Điều khoản về Mạng Mở rộng (ONP), tức là nguyên tắc cho phép tiếp cận những mạng phân phối công ích, cũng được áp dụng cho thị trường năng lượng.

Việc tự do di chuyển những người lao động và việc tự do chuyển vốn (nhất là trong ngành tài chính) là tiền đề cho điều khoản qua biên giới của nhiều dịch vụ và cho sự thụ hưởng thực sự quyền tự do thiết lập cơ sở kinh doanh ở nước khác. Bất cứ sự ngăn cấm nào đối với di chuyển vốn và thanh toán giữa các Nhà nước Thành viên đều bị Điều 73b của Hiệp ước EC bác bỏ. Điều áp dụng tương tự ít nghiêm ngặt hơn. Bất luận thế nào, quyền tự do thành lập cơ sở của người lao động và các công ty sẽ đem lại một so giảm nhẹ, mặc dù ở một phạm vi rộng, luật công ty duy trì đặc quyền của các Quốc gia Thành viên. Toà án ECJ đã nêu sự miễn cưỡng phải can thiệp vào những điều kiện quốc gia phân biệt áp dụng đối với việc đăng ký thành lập các công ty ngay cả khi những điều kiện này ngăn cản quyền tự do đó (chẳng hạn qui định ngăn cản chuyên trụ Sở điều hành, quản lý và kiểm soát sang một Quốc gia Thành viên khác). Song vì những mục đích thương mại rộng lớn của EC, giới hạn cuối cùng là công ty đó, một khi đã đăng ký thành lập theo luật lệ của một Quốc gia Thanh viên, ít nhất cũng có quyền hạn cung cấp dịch vụ thông qua những chi nhánh, công ty con mà công ty thành lập ở bất cứ cảc Quốc gia Thành viên khác của EC.

Về nguyên tắc cho thanh toán và di chuyên vốn giữa các Nhà nước Thành viên với các nước thứ ba, tuy có những hạn chế về đầu tư trực tiếp nước ngoài (Điều 73c) và trong một số trường hợp đặc biệt (Điều 73g) nhất là nếu liên quan đến liên minh kinh tế và tiền tệ (Điều 73f). Quyền tự do di chuyển người lao động, trừ khi liên quan đến dịch vụ công cộng cũng được Hiệp ước EC bảo vệ (các Điều 48 đến 51) và chỉ bị hạn chế khi chứng minh vì chính sách công, y tế và an ninh chung.

5. Vấn đề dịch vụ và đầu tư trong các qui tắc của EEA

Hiệp định EEA chủ yếu cũng bao gồm những qui tắc tương tự nêu trong Hiệp ước EC về tự do di chuyển nguời lao động (các Điều 28 đến 30. EEA), về quyền thiết lập cơ sở kinh doanh (các Điều 31 đến 35, EEA) và tự do di chuyển dịch vụ (các Điều 36 đến 39, EEA) và vốn (các Điều 40 đến 45, EEA). Hiệp định còn bao gồm những điều khoản tương xứng của EC đề ra trong các văn bản pháp lý phụ trợ được dẫn chiếu tại các Phụ lục V đến VII (người lao động), đến XI (thiết lập), IX đến XI (dịch vụ) và xn (vốn) thuộc Hiệp định EEA. So với EC, có hai điều đi chệch khỏi các nguyên tắc đồng nhất xuyên suốt Hiệp định EEA cần ghi nhận và cả hai đều liên đới đến quan hệ với các quốc gia ngoài EEA.

Thứ nhất, chỉ có một có gắng tốt nhất nhằm xoá bỏ những hạn chế về di chuyển vốn với các nước thứ ba. Điều này nảy sinh từ một hướng dẫn trước đây gắn liền với và vẫn còn có hiệu lực vì những mục tiêu của Hiệp định EEA, nhưng nó đã trở thành cũ ở EC vì có những điều khoản mới trong Hiệp ước EC nói về di chuyển vốn.

Thứ hai, nếu nước thứ ba đặt ra những hạn chế về định lượng đối với việc thiết lập các tổ chức tín dụng nhưng lại không áp đặt đối với các tổ chức tín dụng EC, những quyền phê chuẩn bởi các tổ chức có thẩm quyền trong phạm vi EC đối với các tổ chức tín dụng là những công ty con của các công ty mẹ bị điều chỉnh bởi luật của nước thứ ba thì chỉ có hiệu lực trong EC, trừ khi các quốc gia EFTA quyết định khác đi với pháp lý riêng của các nước này (và ngược lại). Việc tự do hoá dịch vụ tài chính mới đây đã được nhất trí dưới sự bảo trợ của WTO (Nghị định thư thứ năm của GATS) có thể phần nào giảm bớt tiềm năng cho việc áp dụng nguyên tắc này.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng!

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và biên tập).