1. Khái niệm về hòa giải trong tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế
Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên đương sự thông qua người thứ ba gọi là người hòa giải hoặc hòa giải viên. Hòa giải viên đóng vai trò là người trung gian, vì vậy trong thực tế thường có sự hoà đồng hòa giải và trung gian (như quy định tại Điều 317 Luật Thương mại năm 2005). Nói cách khác, trung gian là một biến tướng của hòa giải.
Hòa giải và trung gian là phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán có sự tham gia của người thứ ba (người hòa giai, người trung gian).
Hòa giải (Conciliation) và trung gian (mediation) là đưa các bện tối người thứ ba được chính các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Nếu hòa giải thành công, thỏa thuận hòa giải sẽ được lập thành văn bản hòa giải (gọi là biên bản hòa giải thành) có chữ ký của các bên và của hòa gĩẫi viên (người trung gian).
Người hòa giải người trung gian thường tiến hành họp kín với riêng từng b.ên hoăc họp chung với cả hai bên để hiển kỹ nôi dung tranh chấp, lý giải, phân tích cho các bên thấy rõ lợi ích của mình và lợi ích của bên kia nhằm giúp các bên tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp một cách hợp lý, hợp tình.
Hòa giải viên (người trung gian) không tổ chức các phiên họp xét xử và cũng không có quyền đưa ra quyết định.
Hòa giải và trung gian có thể tiến hành bằng hai cách: Một là, các bên tự thỏa thuận với nhau về hòa giải, cùng nhau chỉ định hòa giải viên (người trung gian) và tiến hành/hòa giải mà không bắt buộc phải tuân theo một quy tắc hòa giải nào/Hai là, các bên thỏa thuận hòa giải theo quy tắc hòa giải, của một tổ chức nghề nghiệp hoặc một tổ chức trọng tài nào đó, ví dụ, theo Quy tắc hòa giải của Phòng Thương mại Quốc tế (ICC).
Hiện nay một số tổ chức nghề nghiệp, tổ chức trọng tài đã ban hành quy tắc hòa giải, chẳng hạn, Quy tắc hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại Quốc tế (Rules of Optional Conciliation of the International Chamber of Commerce) có hiệu lực ngày 01/01/1988, Quy tắc hòa giải của ủy ban Liên hợp quốc tế về Luật Thương mại (The UNCITRAL Rules of Conciliation), Quy tắc hòa giải thương mại của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (Commercial Mediation Rules of American Arbitration Association), Quy tắc hòa giải của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) năm 2012...
Quy tắc tố tụng của Tổ chức sở hữu Trí tuệ Thế giới (the Mediation Rules of the World Intellectual Property Organization-WIPO) năm 1994 khuyến cáo các doanh nghiệp nên sử dụng trung gian bằng cách đưa vào hợp đồng điều khoản như sau:
“Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ, hoặc liên quan tới hợp đồng này và mọi sửa đổi tiếp theo của hợp đồng này bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, giá trị pháp lý, hiệu lực ràng buộc, giải thích, thực hiện, phá vỡ hoặc chấm dứt hợp đồng, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng, được đưa ra trung gian theo Quy tắc Trung gian của WHO.
Hòa giải (trung gian) là không bắt buộc. Các bên có thể bỏ qua bước hòa giải (trung gian) và đtíangay tranh chấp ra Tòa án hay Trọng tài thương mại giải quyết. Nhưng nếu trong hợp đồng quy định tranh chấp trước hết được giải quyết bằng thương lượng và hòa giai thì hòa giải (trung gian) trở thành bắt buộc.
Hòa giải không làm phương hại đến quyền đi kiện ra Tòa án hay Trọng tài thương mại. Nếu hòa giải không thành công thì bên có quyển lợi bị vi phạm đương nhiên vẫn có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án hay Trọng tài thương mại.
2. Đề xuất hòa giải, trung gian
Khi có tranh chấp phát sinh mà chưa thương lượng hoặc thương lượng không thành công thì bất kỳ bên nào cũng có quyền đề nghị- giải quyết tranh chấp bằng hòa giải và giói thiệu người hỏa.giải. Nếu bên kia đồng ý thì hai bên cùng tiến hành chọn người hòa giải. Người hòa giải được các bên chon ra sẽ điều khiển quá trình hòa giải.
Khi chọn hòa giải viên nên chọn những người công bằng, vô tư, nắm vững pháp luật thương mại nói chung và nghiệp vụ ngoại thương nói riêng, có trình độ chuyên môn cao về lĩnh vực tranh chấp, sáng tạo, kiên trì, khéo léo và năng động và đặc biệt, họ phải giỏi ngoại ngữ.
Theo Quy tắc hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại Quốc tế thì bên yêu cầu hòa giải gửi đơn cho ban thư ký của Tòa án Trọng tài Quốc tế thuộc Phòng Thương mại Quốc tế, kèm theo lệ phí được yêu cầu để thụ lý hồ sơ. Ban thư ký của Tòa án Trọng tài Quôc tế sẽ thông báo ngay cho bên kia biết và đề nghị bên này trong vòng 15 ngày thông báo cho ban thư ký biết có đồng ý hay từ chối hòa giải. Nếu không trả lời trong thời hạn trên, hoặc trả lời từ chôi hòa giải thì yêu cầu hòa giải được coi là bị từ chối và ban thư ký sẽ thông báo sớm cho bên yêu cầu hòa giải biết.
Khi cả hai bên đồng ý hòa giải thì Tổng thư ký của Tòa án Trọng tài Quốc tế sẽ quy định một hòa giải viên, hòa giải viên sẽ điều khiển quá trình hòa giải.
3. Quá trình hòa giải
Hòa giải viên điều khiển quá trình hòa giải theo một cách thức thích hợp và theo nguyên tắc công bằng, không thiên vị.
Hòa giải viên sắp xếp các cuộc học riêng với mỗi bên, họp chung với các bên, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên thương lượng, giúp các bên hiểu rõ hơn thực chất của tranh chấp, phân tích lý giải điều đúng, điều sai để các bên nhận thức, gợi ý giải pháp và thuyết phục các bên cùng đồng ý một giải pháp giải quyết tranh chấp.
Trong quá trình hòa giải mỗi bên đương sự cần bình tĩnh và có thiện chí, phải đáp ứng những yêu cầu cung cấp thông tin của hòa giải viên, phải có mặt tại các buổi họp. Để có thể giải quyết thành công tranh chấp bằng hòa giải mỗi bên nên có sự nhượng bộ đối với bên kia.
Quá trình hòa giải kết thức tại thời điểm:
- Khi các bên đã thống nhất giẳi pháp giải quyết xong tranh chấp.
- Khi hòa giải viên thông báo cho các bên rằng có tiếp tục hòa giải cũng không manglại kết quả.
- Khi một hay nhiều bên thông báo cho hòa giải viên là họ rút lui khỏi quá trình hòa giải.
Nếu hòa giải thành công, hòa giải viên sẽ lập một văn bản trong đó ghi rõ nội dung tranh chấp, kết quả thỏa thuận mà các bên đã đạt được và các bên đương sự ký vào. Văn bản này thường gọi là văn bản hòa giải và các bên phải thực hiện.
Tuy nhiên, như phần trên đã giải thích, nếu một trong hai bên không tự nguyện thực hiện văn bản hòa giải hoặc không thiện chí và tự giác thi hanh thì văn bản hòa giải rất khó có giá trị trong việc giải quyết tranh chấp, cho dù tranh chấp do Hòa giải viên - người đã được hai bên thống nhất lựa chọn. Trong thực tiễn của Việt Nam cũng như của tất cả các nước, pháp luật cho đến nay đều chưa quy định về cơ chế bảo đảm thực hiện và thi hành các biện pháp mà các bên đã thông qua trong văn bản hòa giải. Trong những trường hợp như vậy, bên có quyền lợi bị vi phạm phải tìm đến Tòa án hoặc Trọng tài với ý nghĩa là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tài phán.
Khi hòa giải được tiến hành theo một quy tắc hòa giải của một tổ chức trọng tài thương mại và hòa giải thành công thì các bên hòa giải có thể đề nghị tổ chức trọng tài đó thừa nhận văn bản hòa giải như là một quyết định củaTrọng tài. Trong trường hợp này, văn bản hòa giải có giá trị như là một quyết định trọng tài ràng buộc các bên (Điều 9 Luật Trọng tài thương mại năm 2010).
Cần lưu ý rằng, nếu hòa giải không thành công và tranh chấp phải đưa ra giải quyết tại Tòa án hay Trọng tài thương mại thì các bên đương sự không có quyền viện dặn đến các ý kiến, tuyên bố, thừa nhận, đề nghị của bên kia đưa ra trong quá trình hòa giải để làm bằng chứng, trừ khi các bên có thỏa thuận về điều này.
2. Những nguyên tắc cơ bản của hòa giải trong thương mại
Hòa giải mang tính chất tự nguyện
Cũng giống như trọng tài, các bên tham gia vào quy trình hòa giải trên tinh thần tự nguyện, không bên nào có thể ép buộc bên nào tham gia vào phương thức này. Sự tự nguyện còn được thể hiện ở việc các bên có thể quyết định hoàn toàn quy trình hòa giải. Về nguyên tắc, sau khi được các bên lựa chọn, hòa giải viên sẽ gợi ý và hướng dẫn các bên về quy trình thủ tục hòa giải mà hòa giải viên dự định tiến hành. Tuy nhiên, các bên có quyền đề xuất với hòa giải viên những thay đổi cần thiết cho phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của mình. Cuối cùng, các bên hoàn toàn quyết định về việc giải quyết nội dung vụ tranh chấp. Khác với trọng tài viên, hòa giải viên không có quyền xét xử và ra phán quyết mà kết quả giải quyết vụ tranh chấp phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Tùy thuộc mô hình hòa giải và phong cách mà từng hòa giải viên áp dụng, hòa giải viên có thể cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng như ý kiến tư vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp. Tuy nhiên cần lưu ý rằng, những nhận định và ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp. Việc các bên có đi đến thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của thỏa thuận đó sẽ do các bên tự quyết định.
Hòa giải mang tính bí mật
Khi tham gia vào quá trình hòa giải, các bên phải ký cam kết không tiết lộ những thông tin có được từ quá trình hòa giải. Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên. Bản thân hòa giải viên cũng phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải. Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì các bên cũng không được yêu cầu triệu tập hòa giải viên với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp.
Hòa giải viên phải độc lập và khách quan trong quá trình giải quyết tranh chấp
Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của quá trình hòa giải. “Độc lập” và “khách quan” không có nghĩa hòa giải viên và một hay cả hai bên tranh chấp không quen biết nhau, trên thực tế hòa giải viên và các bên tranh chấp có thể cùng hoạt động trong một lĩnh vực. Nguyên tắc này đòi hỏi hòa giải viên không được thể hiện thái độ thiên vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải cũng như trong việc đưa ra các nhận định hay ý kiến tư vấn. Trong trường hợp một trong các bên cảm thấy hòa giải viên vi phạm nguyên tắc độc lập và khách quan, bên đó có quyền yêu cầu thay đổi hòa giải viên hoặc yêu cầu chấm dứt và rút lui khỏi quá trình hòa giải.
Hòa giải không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác
Tùy thuộc vào yêu cầu của bản quy tắc hòa giải của từng trung tâm hòa giải, nhìn chung, việc sử dụng phương thức hòa giải không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác như trọng tài hay Tòa án. Các bên có thể tiến hành hòa giải song song với quá trình tố tụng trọng tài hay Tòa án11. Đây cũng chính là một điểm hấp dẫn thể hiện sự linh hoạt của phương thức này.
5. Đặc điểm của hòa giải tranh chấp thương mại
Đặc điểm của hình thức giải quyết tranh chấp bằng hoà giải:
- Thứ nhất, việc giải quyết hanh chấp thương mại bằng hoà giải đã có sự hiện diện của bên thứ ba (do các bên tranh chấp lựa chọn) làm trung gian để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp.
Chủ thể của hoạt động giải quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải ngoài các bên tranh chấp còn có người trung gian hoà giải (người thứ ba). Bên thứ ba là cá nhân, pháp nhân cần phải hội đủ những phẩm chất nhất định, như: có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; am hiểu pháp luật, có kinh nghiệm thực tiễn và có sự độc lập, trung lập với các bên tranh chấp. Người trung gian hoà giải không thể có lợi ích liên quan hoặc xung đột với lợi ích của các bên tranh chấp. Pháp luật hiện chưa có quy định về phẩm chất, điều kiện cần có của một hoà giải viên thương mại (khác với hoà giải viên tư pháp), tuy nhiên nếu họ là luật sư hay Trọng tài viên thì phải đáp ứng điều kiện được quy định trong Điều 10 Luật Luật sư năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2012 và 2015) và Điều 20 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
Người thứ ba được các bên lựa chọn làm trung gian hoà giải có vai trò quan trọng và giữ vị trí trung tâm mặc dù quyết định cuối cùng vẫn thuộc về các bên tranh chấp. Tuy nhiên, bên thứ ba làm trung gian hoà giải không có quyền quyết định hay áp đặt bất cứ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bên tranh chấp. Quyền quyết định cuối cùng vẫn thuộc về các bên tranh chấp khi họ thống nhất được ý chí với nhau về giải quyết vụ tranh chấp trên cơ sở hướng dẫn, trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hoà giải. Tuy cùng có sự tham gia của người thứ ba vào quá trình giải quyết tranh chấp nhung hoà giải (ngoài tố tụng) khác với phương thức giải quyết tranh chấp thương mại tại trọng tài hay toà án bởi vai trò của người thứ ba. Trọng tài hay toà án với tư cách người thứ ba tham gia vào giải quyết vụ tranh chấp lại có quyền ra phán quyết để ràng buộc các bên tranh chấp phải thực hiện theo các nội dung của phán quyết đã được đưa ra.
- Thứ hai, quá trình hoà giải các bên tranh chấp không chịu sự chi phối bởi các quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục hoà giải. Cũng giống như thương lượng, pháp luật hiện hành của Việt Nam không có quy định nào ràng buộc, chi phối đến cơ chế hoà giải ngoài các quy định có tính chất ghi nhận thương lượng, hoà giải là những phương thức giải quyết tranh chấp được các bên tranh chấp ưu tiên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh.
- Thứ ba, kết quả hoà giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hoà giải. Đây là điểm giống hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng vì xét về bản chất việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải thực chất vẫn được thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết và hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện của các bên tranh chấp. Tuy nhiên, cũng cần phân biệt hoà giải với sự tham gia của bên thứ ba được các bên lựa chọn (hoà giải ngoài tố tụng ) và hoà giải được tiến hành tại toà án hay trọng tài (hoà giải trong tố tụng).
Mặc dù vậy, hoạt động hoà giải thông thường được tiến hành theo các bước nhằm đạt được hiệu quả giải quyết các tranh chấp giữa các bên như trao đổi thông tin, tài liệu, lựa chọn hội đồng, các ý kiến tham vấn của người trung gian hoà giải... Kết quả của phiên hoà giải cần được ghi nhận bằng văn bản có đầy đủ chữ ký của người đại diện các bên tranh chấp. Văn bản thỏa thuận này có giá trị ràng buộc các bên và các bên phải tôn trọng, tự nguyện thực hiện như đã cam kết. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải cũng có nhiều ưu điểm bởi tính đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, sự linh hoạt, ít tốn kém, ít chịu sự chi phối của các nguyên tắc hay hoạt động của các cơ quan công quyền. Đặc biệt với sự tham gia của người thứ ba vừa đảm bảo sự hiểu biết chuyên môn ở lĩnh vực tranh chấp và đáp ứng niềm tin của các bên góp phần không nhỏ tạo nên sự thành công của phiên hoà giải trong tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, hiệu quả trên thực tế của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải còn gắn liền với các thành tố khác như ý thức thực hiện các cam kết, thỏa thuận hay sự trung thực và thiện chí của các bên.
