Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Đầu tư của Công ty luật Minh Khuê
>> Luật sư tư vấn pháp luật Đầu tư, gọi: 1900 6162
1. Cơ sở pháp lý
- Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
2. Tranh chấp đầu tư quốc tế là gì?
Tại Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giải thích thuật ngữ tranh chấp đầu tư quốc tế như sau:
Tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền thực hiện chức năng quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) theo một trong các trường hợp sau:
a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế;
b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế.
Như vậy, tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.
Ở bài viết này, Luật Minh Khuê phân tích khả năng viện dẫn quy định bảo vệ quyền con người trong tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh từ các hiệp định đầu tư song phương.
3. Hiệp định đầu tư song phương trong tiếng Anh là Bilateral Investment Treaties, viết tắt là BITs.
Hiệp định đầu tư song phương là thỏa thuận được kí kết giữa hai quốc gia, nước đầu tư và nước nhận đầu tư, nhằm khuyến khích, xúc tiến và bảo hộ đầu tư trên lãnh thổ của nhau.
4. Cơ sở viện dẫn quy định bảo vệ quyền con người
Quyền con người có thể được viễn dẫn khi Hiệp định đầu tư (BIT) có quy định về bảo vệ quyền con người. Tuy nhiên, số lượng các BIT có quy định về bảo vệ quyền con người không nhiều và trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, một bên vẫn có thể viện dẫn các quy định bảo vệ quyền con người ngay cả khi BIT liên quan không có quy định.
4.1. Khi có quy định về quyền con người trong BIT
Trước đây, các BIT thường không quy định về bảo vệ quyền con người và nếu có thì cũng rất chung chung và phạm vi hẹp. Năm 2014, một nghiên cứu được tiến hành trong khuôn khổ Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đối với hơn 2100 BIT cho thấy, 10% BIT có quy định liên quan đến bảo vệ môi trường và chỉ 0,5% BIT có quy định về bảo vệ quyền con người theo nghĩa rộng. Số ít các BIT có quy định về bảo vệ quyền con người thường chỉ đề cập đến quyền con người trong lời mở đầu hoặc nếu có đưa vào các chương thì cũng chỉ dừng lại ở các tuyên bố khuyến nghị. Chỉ đến các hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới như Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVFTA) hay Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) mới có các quy định rõ cả về nội dung và tính ràng buộc thực thi. Có thể nói rằng, trong các FTA thế hệ mới, quy định về nhân quyền đóng vai trò ngày càng quan trọng. Phạm vi quy định về nhân quyền trong FTA được mở rộng, bao gồm không chỉ nhóm các quy định thế hệ 1 (các quyền dân sự và chính trị như: quyền được sống, quyền tự do ngôn luận, quyền tự do tín ngưỡng,…), mà cả các nhóm quy định thế hệ 2 (các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa như: quyền được làm việc, quyền được hưởng an sinh xã hội, quyền tiếp cận giáo dục, quyền nghỉ ngơi và giải trí,…) và cả các quy định thế hệ thứ 3 (bao hàm cả các quyền liên quan tới môi trường, an ninh và phát triển).
Liên quan đến Việt Nam và EU, Hiệp định thương mại (EU-VN Free Trade Agreement) và Hiệp định bảo hộ đầu tư (EU-VN Investment Protection Agreement - IPA) cùng với Thỏa thuận hợp tác chung (Partnership Cooperation Agreement – PCA) tạo thành khuôn khổ nền tảng điều chỉnh hoạt động đầu tư. Tại Điều 1 của PCA, các bên đã khẳng định cam kết “tôn trọng các nguyên tắc dân chủ và nhân quyền, như quy định trong Tuyên ngôn của Đại hội đồng Liên hợp quốc về nhân quyền và những văn kiện quốc tế về nhân quyền có liên quan” và nguyên tắc này là “một bộ phận cơ bản của Hiệp định này”. Lời mở đầu của EVFTA cũng quy định mối quan hệ hợp tác thương mại giữa các bên phải dựa trên những nguyên tắc và giá trị được phản ánh trong PCA, trong đó có các giá trị nhân quyền. Cụ thể hơn, đoạn 2, Điều 17.22, Chương 17 EVFTA khẳng định, Hiệp định này là một phần của quan hệ song phương tổng thể theo quy định tại PCA và sẽ là một phần của khuôn khổ thể chế chung. Ngoài ra, đoạn 2, Điều 17.18 EVFTA quy định, trong trường hợp một bên vi phạm cơ bản PCA (theo Điều 57 PCA, vi phạm các nguyên tắc về nhân quyền được coi là một vi phạm cơ bản PCA), thì bên kia có thể áp dụng các biện pháp thích hợp theo quy định của Hiệp định này. Điều này có thể được hiểu là khi một bên không thực hiện các cam kết về nhân quyền thì bên kia có quyền sử dụng các biện pháp “trả đũa” thương mại, ví dụ như tạm ngưng một số ưu đãi đã cam kết trong EVFTA. Ngoài ra, EVFTA cũng bao hàm một số quy định liên quan đến quyền con người như: quy định về thương mại và phát triển bền vững, trong đó nhấn mạnh các tiêu chuẩn về môi trường và lao động, minh bạch hóa và xây dựng cơ chế phối hợp giữa các bên nhằm đối thoại, rà soát và kiểm tra thực thiện các cam kết liên quan tới nhân quyền.
Khi BIT liên quan có quy định về bảo vệ quyền con người, nhà đầu tư có thể trực tiếp viện dẫn các quy định trong Hiệp định đó để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình. Trong khí đó, do cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước bằng phương thức trọng tài đầu tư quốc tế là cơ chế “một chiều”, tức chỉ có nhà đầu tư kiện Nhà nước nhằm mục đích bảo vệ các quyền lợi của mình trước các hành vi của Nhà nước, chứ không ngược lại, nên Nhà nước chỉ có thể viện dẫn các quy định về bảo vệ quyền con người trong các yêu cầu phản tố để chứng minh nhà đầu tư đã vi phạm các quy định về quyền con người của nước tiếp nhận đầu tư. Mặc dù Tòa trọng tài không có thẩm quyền để xét các tranh chấp về vi phạm các quy định về quyền con người với tư cách là một yêu cầu độc lập, nhưng một khi sự vi phạm này có liên quan đến đầu tư, nó sẽ trở thành một bộ phận của tranh chấp đầu tư và do đó phải được Tòa trọng tài đầu tư phân xử. Ngoài ra, Nhà nước cũng có thể viện dẫn các quy định về bảo vệ quyền con người để biện minh cho sự vi phạm các quy định về bảo vệ nhà đầu tư của mình.
4.2. Khi BIT không có điều khoản về bảo vệ quyền con người
Ngay cả khi các hiệp định về đầu tư liên quan không có quy định trực tiếp về quyền con người thì các bên vẫn có thể viện dẫn các quy định này. Khả năng này đã được hình thành từ án lệ, thông qua vụ Georges Pinson, trong đó Ủy ban hỗn hợp Pháp-Mêxicô lập luận rằng “mọi công ước quốc tế phải được coi là mặc định quy dẫn đến pháp luật quốc tế chung, đối với tất cả những vấn đề mà bản thân điều ước đó không giải quyết bằng các quy định minh thị”.
Khi viện dẫn các quy định về bảo vệ quyền con người nằm ngoài BIT thì một vấn đề mà bên viện dẫn cần phải giải quyết, đó là sự xung đột giữa các điều ước quốc tế. Thông thường, bên viện dẫn sẽ lập luận rằng, các quy định về quyền con người trong các công ước về quyền con người mà nước đó tham gia là các quy định có giá trị ưu tiên áp dụng cao hơn so với các quy định về đầu tư, vì vậy cần phải được áp dụng để bảo vệ các quyền cơ bản của công dân (như quyền tiếp cận giáo dục, quyền sử dụng nước…). Ví dụ, trong vụ EDF international c. Argentina, mặc dù BIT Argentina-Pháp không có bất kỳ quy định nào về bảo vệ quyền con người, Chính phủ Argentina vẫn viện dẫn rằng, các biện pháp mà Nhà nước áp dụng là phù hợp với các nghĩa vụ của mình về bảo vệ quyền con người. Chính phủ Argentina lập luận rằng cần phải áp dụng các biện pháp đó [các biện pháp mà nhà đầu tư cho rằng đã vi phạm BIT] để đảm bảo các quyền con người cơ bản (quyền được sống, quyền được đảm bảo sức khỏe, quyền được toàn vẹn thân thể, quyền được giáo dục, quyền sử dụng nước sạch…). Chính phủ Argentina còn lập luận rằng, trong mọi trường hợp, các quyền của nhà đầu tư không thể dẫn đến hậu quả tước đoạt các quyền cơ bản của công dân Argentina như đã được quy định trong các công ước quốc tế về quyền con người mà Argentina là thành viên.
Khi vấp phải vấn đề xung đột giữa các điều ước về quyền con người và các điều ước về đầu tư, Tòa trọng tài thường tìm cách dung hòa giữa hai loại quy định để sao cho tất cả các quy định đều được áp dụng trong chừng mực có thể. Trong vụ SAUR international c. Argentine, Chính phủ Argentina khẳng định rằng, sự can thiệp của Nhà nước (đơn phương chấm dứt hợp đồng nhượng quyền) là cần thiết để bảo đảm quyền cơ bản tiếp cận nước sạch cho người dân địa phương. Argentina lập luận rằng việc bảo vệ đầu tư không thể có hậu quả là làm thay đổi các nghĩa vụ của Nhà nước bảo vệ quyền con người. Trước lập luận đó, Tòa trọng tài đã không trả lời câu hỏi tại sao các nghĩa vụ phát sinh từ BIT không được áp dụng để ưu tiên áp dụng các quy định về quyền con người (quyền sử dụng nước), mà tìm cách áp dụng dung hòa cả hai nhóm quy định này. Tòa ghi nhận rằng, các quyền con người nói chung và quyền tiếp cận nước nói riêng là một trong các nguồn luật cần được áp dụng để giải quyết tranh chấp. Tòa khẳng định rằng, “tiếp cận nước sạch, trên góc độ của Nhà nước, là một dịch vụ công tối cần thiết và, đối với công dân, là một quyền cơ bản”. Trên cơ sở khẳng định này, Tòa trọng tài đã thừa nhận quyền của Nhà nước giám sát, thậm chí chấm dứt hợp đồng nhượng quyền để bảo vệ lợi ích chung. Tuy nhiên, Tòa trọng tài cũng tìm cách dung hòa khi lập luận rằng “[…] Nhà đầu tư cũng có các quyền được BIT bảo vệ. Quyền cơ bản tiếp cận nước và quyền của nhà đầu tư được BIT bảo vệ cần được thực hiện trên hai góc độ khác nhau: doanh nghiệp nhận quyền khai thác dịch vụ công cơ bản bị phụ thuộc vào chính quyền vốn có các quyền lực công đặc biệt để bảo đảm việc thực hiện quyền của mình […]; nhưng các quyền này không thể được thực hiện một cách tuyệt đối, ngược lại, phải bảo đảm hài hòa với sự tuân thủ các quyền của nhà đầu tư theo BIT”. Như vậy, với lập luận dung hòa này, các biện pháp mà Nhà nước đã đưa ra không thể tước đoạt quyền được bảo vệ của nhà đầu tư, vì vậy nhà đầu tư vẫn có thể được bồi thường, nhưng không toàn bộ. Trong khá nhiều tranh chấp, Tòa trọng tài cũng xem xét cách ứng xử của nhà đầu tư để tính toán số tiền mà Nhà nước phải bồi thường.
Trong trường hợp, hai nhóm quy định cùng được áp dụng dẫn đến các quyết định trái ngược nhau, tới mức mà cần phải chọn một trong hai quy định này để áp dụng thì vấn đề trở nên khó khăn hơn. Trong thực tế, nhiều Tòa trọng tài đã ưu tiên áp dụng các quy định bảo vệ quyền con người. Trong vụ Sawhoyamaxa c. Paraguay liên quan đến một khoản đầu tư trên lãnh thổ mà cộng đồng người bản địa đòi quyền. Khoản đầu tư này được BIT Paraguay – Đức bảo vệ. Tòa nhân quyền liên bang Mỹ đã ưu tiên áp dụng các quy định về quyền con người khi xét rằng: “Việc tuân thủ các hiệp định thương mại song phương sẽ phủ nhận nghĩa vụ của Nhà nước [về bảo vệ quyền con người] theo Công ước liên bang Mỹ; ngược lại, việc tuân thủ các nghĩa vụ về bảo vệ đầu tư phải luôn phù hợp với công ước liên bang Mỹ, [vì] đó là một công ước đa phương về quyền con người nằm trong một nhóm riêng và tạo ra các quyền con người cho các cá nhân và không phụ thuộc vào các nghĩa vụ đối ứng giữa các quốc gia”.
Như vậy, có thể nói rằng, khả năng viện dẫn quyền con người có thể được thực hiện ngay cả khi BIT không quy định về bảo vệ quyền con người. Nhà đầu tư viện dẫn quyền con người thường là để chứng minh sự vi phạm của Nhà nước đối với các quyền cơ bản mà nhà đầu tư được hưởng, dù các quyền này không được BIT quy định; Nhà nước viện dẫn các quy định về bảo vệ quyền con người trong các yêu cầu phản tố thường để chứng minh mình đã không vi phạm nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư khi đưa ra các biện pháp nhằm bảo vệ quyền cơ bản của công dân nước mình.
- Ví dụ về trường hợp nhà đầu tư viện dẫn quyền con người. Trong vụ Spyridon Roussalis c/ Romania được xét xử bởi Tòa trọng tài ICSID, thành lập trên cơ sở BIT Hy Lạp – Romania ngày 23/3/1997. Vụ tranh chấp này được tóm tắt như sau: Trước năm 1998, S.C. Malimp S.A. là một công ty nhà nước của Romania chịu sự quản lý của Cơ quan quản lý vốn nhà nước (The Authority for State Assets Recovery, viết tắt là AVAS). Năm 1991, Công ty này đã được cổ phần hóa một phần: 30% cổ phần được bán cho tư nhân, 70% cổ phần còn lại vẫn do AVAS quản lý. Ngày 4/9/1998, AVAS thông báo đấu giá cổ phần của của mình tại S.C. Malimp S.A. Công ty S.C. Continent Marine Enterprise Import Export S.R.L (do nhà đầu tư Hy Lạp kiểm soát) trúng thầu với giá là 32.591 ROL mỗi cổ phiếu, đồng thời đề xuất đầu tư thêm 1,4 triệu USD. Công ty này sau đó được đổi tên thành S.C. Continent marine enterprise S.A. (viết gọn là Continent SA). Tuy nhiên, việc thực hiện khoản đầu tư thêm cũng như phát hành cổ phiếu tăng vốn sau đó gặp rất nhiều trở ngại. Continent SA cho rằng, Chính phủ Romania đã đưa ra các biện pháp nhằm tước đoạt gián tiếp, đối xử không công bằng và làm suy giảm đáng kể trị giá đầu tư của mình; đồng thời cho rằng, các biện pháp mà Chính phủ Romania áp dụng đã vi phạm Điều 6 Công ước châu Âu về bảo vệ quyền con người và các quyền tự do cơ bản (quyền được xét xử công bằng) và Điều 1 Nghị định thư bổ sung Công ước (về bảo vệ quyền sở hữu). Ngoài ra, nhà đầu tư còn viện dẫn Điều 10 BIT Hy Lạp - Romania: “Trường hợp các quy định của pháp luật của mỗi Bên ký kết hoặc các nghĩa vụ theo luật quốc tế hiện có hoặc sẽ được các Bên thiết lập trong tương lai bổ sung cho Thỏa thuận này, có quy định chung hoặc cụ thể dành các ưu đãi thuận lợi hơn so với quy định của Thỏa thuận này cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia thì quy định thuận lợi hơn này sẽ được ưu tiên áp dụng so với Thỏa thuận này”. Theo nhà đầu tư, các quy định về quyền con người nêu trên, đặc biệt là Điều 1 Nghị định thư bổ sung Công ước (về bảo vệ quyền sở hữu), là thuận lợi hơn so với quy định của BIT, và như vậy Tòa trọng tài cần phải áp dụng chúng để giải quyết nội dung tranh chấp.
Chính phủ Romania phản bác yêu cầu này khi lập luận rằng, Tòa trọng tài ICSID bị giới hạn trong khuôn khổ các quy định của Công ước Washington về tranh chấp đầu tư, tức là Tòa trọng tài chỉ được áp dụng các quy định về đầu tư. Chính phủ Romania lập luận thêm rằng, việc Tòa Tối cao Romania đã từng áp dụng các quy định về tố tụng dân sự của Romania một cách phù hợp với Công ước châu Âu về quyền con người và các quyền tự do cơ bản không đồng nghĩa với việc Tòa trọng tài đầu tư cũng phải làm như vậy, khi mà các bên tranh chấp không có bất kỳ thỏa thuận nào về việc áp dụng các quy định của Công ước này.
Tòa trọng tài đầu tư đã đưa ra quan điểm khác với lập luận của Chính phủ Romania về phản đối việc áp dụng các quy định của các văn kiện không thuộc pháp luật đầu tư quốc tế. Tòa trọng tài đầu tư cho rằng, ngôn từ của Điều 10 BIT có thể bao hàm các nghĩa vụ bắt nguồn từ các điều ước đa phương mà Hy Lạp và Romania là thành viên và đặc biệt là Công ước châu Âu về quyền con người và Nghị định thư thứ nhất của công ước này. Tuy nhiên, theo Tòa trọng tài đầu tư, trong vụ việc này hoàn toàn không cần áp dụng các quy định của các công ước về quyền con người theo cách quy dẫn của Điều 10 BIT Hy Lạp - Romania, bởi vì bản thân BIT này đã có các quy định bảo vệ lớn hơn dành cho các nhà đầu tư của các quốc gia Hy Lạp và Romania so với các quy định rất chung của Công ước châu Âu về quyền con người và Nghị định thư thứ nhất của công ước này.
Như vậy, trong vụ việc này, quy định về bảo vệ quyền con người của Công ước quốc tế về quyền con người đã được nhà đầu tư viện dẫn nhưng không được áp dụng. Tuy nhiên, phải lưu ý rằng, sở dĩ các quy định này không được áp dụng không phải là vì chúng không có căn cứ để áp dụng, mà chỉ đơn giản là vì các quy định của BIT bảo vệ nhà đầu tư tốt hơn.
- Ví dụ về việc Nhà nước viện dẫn quy định bảo vệ quyền con người. Trong vụ El Paso Energy International Company c/ Argentina, Chính phủ Argentina lập luận rằng “BIT không phải là một hệ thống pháp luật khép kín và chỉ đưa ra các quy định pháp luật nội dung có khả năng áp dụng trực tiếp, mà phải được đặt trong một khuôn khổ pháp luật rộng lớn hơn và được bổ khuyết bằng các quy tắc pháp luật quốc gia và quốc tế”. Chính phủ Argentina cũng tỏ ra nhất quán khi viện dẫn các quy định về bảo vệ quyền con người trong các vụ tranh chấp liên quan đến các hợp đồng nhượng quyền khai thác và cung cấp nước ký giữa các chính quyền địa phương và nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, Argentina đã viện dẫn ghi chú số 15(2002) của Hội đồng kinh tế, xã hội và văn hóa của Liên hợp quốc: “Để đảm bảo rằng giá nước sinh hoạt là hợp lý, các Quốc gia thành viên phải áp dụng các biện pháp cần thiết, đặc biệt: a) sử dụng các kỹ thuật và công nghệ phù hợp với giá hợp lý; b) áp dụng chính sách giá phù hợp bằng cách quy định chẳng hạn một sự phân phối nước sinh hoạt miễn phí hoặc rất rẻ; và c) trợ cấp cho doanh nghiệp sản xuất nước sinh hoạt. Giá dịch vụ phải được thiết lập trên cơ sở công bằng, làm sao cho các dịch vụ này, dù được cung cấp bởi các nhà cung cấp công hay nhà cung cấp tư, là có thể tiếp cận được đối với tất cả mọi người, kể cả các nhóm xã hội khó khăn. Sự công bằng đòi hỏi rằng nước sinh hoạt không chiếm một phần chi phí quá lớn đối với các hộ gia đình nghèo nhất so với các hộ gia đình giầu có nhất”.
Argentina khẳng định rằng, mình đã áp dụng các biện pháp (mà nhà đầu tư phản đối) để bảo vệ quyền được sử dụng nước sạch của người dân, đồng thời nhấn mạnh mối quan hệ giữa quyền này với các quyền cơ bản khác như quyền được sống và quyền được chăm sóc sức khỏe. Do nước sinh hoạt không phải là một loại hàng hóa như các hàng hóa khác, nên Argentina cho rằng, Chính phủ phải có khả năng điều chỉnh lớn hơn so với các hàng hóa khác. Án lệ về vấn đề này có vẻ tương đối thống nhất. Tòa trọng tài thường ghi nhận rằng, việc cung cấp nước cho người dân là một lợi ích cơ bản nhưng không làm phá vỡ quan điểm là việc chấm dứt hợp đồng khai thác mà không đền bù là cách duy nhất để thỏa mãn lợi ích cơ bản này.
Tòa trọng tài có các cách giải thích không giống nhau về phạm vi cũng như nội hàm và các tác động của các quy định về bảo vệ quyền con người đối với các quy định về bảo vệ nhà đầu tư theo BIT.
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập
