1. Mở đầu vấn đề

Lĩnh vực mua sắm công được xem là một trong những lĩnh vực ưu tiên trong việc thực hiện một thị trường duy nhất trong EC. Đó là nguyên nhân vì sao mà công tác pháp lý mở rộng đã được tiến hành vào đầu những năm 90 để bổ sung khung pháp lý cho việc mở cửa thị trường mua sắm. Và cũng khẳng định là để cạnh tranh có hiệu quả cần thiết phải có những thay đổi trong hành xử của mọi doanh nhân, để có thể sẽ được lợi từ những cơ hội mới.

Những quy tắc EC về mua sắm công đã được hoàn toàn đưa vào Hiệp định EEA.

 

2. Khung pháp lý mua sắm công

Hiệp ước EC không có một điều khoản riêng biệt nào về mua sắm, nhưng Hiệp định EEA lại giải quyết rõ ràng vấn đề này trong Điều 65 (1).

Những nguyên tắc cơ bản sau đây trong cả Hiệp ước EC và trong cả Hiệp định EEA được áp dụng trong lĩnh vực này, vượt trên và ở dưới ngưỡng cửa những Hướng dẫn của Hội đồng các số 93/36, 93/37, 93/38, 92/50, 97/52 và 98/4 được dẫn chiếu tới trong Phụ lục XVI Mua sắm công của Hiệp định EEA:

- Không phân biệt đối xử về quốc tịch

- Hàng hoá tự do di chuyển, cấm hạn chế số lượng và những biện pháp có hiệu quả tương đương.

- Tự do cung cấp dịch vụ

- Tự do thành lập doanh nghiệp

Những điều khoản cơ bản này được bổ sung một tập hợp lớn các quy tắc, kể cả những Hướng dẫn về việc quyết định chọn giao những hợp đồng thầu cung cấp vật tư, thầu công trình và dịch vụ, cũng như với những hợp đồng tương tự mà các cơ quan chọn giao trong các ngành (công ích) điện, nước, hoặc viễn thông, ở đây còn phải kể cả 2 bản Sửa đổi Hướng dẫn liên quan tới việc bắt buộc thi hành.

 

3. Phạm vi áp dụng và ngưỡng của mua sắm công

Bản Hướng dẫn cung cấp hàng (93/36) như đã sửa đổi bằng bản (97/52) có tính đến bản GPA của WTO, và áp dụng cho hợp đồng thầu cung cấp vật tư, được định nghĩa là những hợp đồng liên quan việc mua, thuê hoặc thuê mua sản phẩm giữa người cung cấp và các nhà đương cục ký kết ở cấp trung trong, vùng hoặc địa phương bao gồm cả những tổ chức được điều chỉnh bởi công pháp. Ngưỡng của những hợp đồng này là số EUR tương đương với 200.000SDR, trừ những hợp đồng thầu với các nhà đương cục cấp trung ương. Trong trường họp này như quy định trong GPA của WTO, sẽ áp dụng ngưỡng cho số tiền EUR tương đương với 130.000 SDR.

Bản Hướng dẫn thầu dịch vụ (92/50) như được sửa đổi bởi (97/52) có tính đến bản WTO GPA, và điều chỉnh các hợp đồng công trình công cộng có mục tiêu là phần thi công hoặc cả thiết kế và thi công những công trình liên quan các hoạt động xây dựng và thiết kế dân sự. Giới hạn là số ECU tương đương 5 triệu SDR và những quy tắc áp dụng cho các hợp đồng thầu với những nhà đương cục cũng giống như trường hợp Hướng dẫn cung cấp vật tư.

Bản Hướng dẫn thầu dịch vụ (92/50) như được sửa đổi bằng bản (97/52) có tính đến bản GPA của WTO, và điều chỉnh những hợp đồng thầu dịch vụ giữa người cung cấp và cơ quan gọi thầu. Ngưỡng áp dụng tuỳ thuộc vào tính chất của dịch vụ được cung cấp và cơ quan mua dịch vụ. Với những hợp đồng thầu ký với các cơ quan chính phủ trung trong chẳng hạn, thì ngưỡng là số tiền EUR tương đương 130.000 SDR đối với một số dịch vụ nhất định.

Những hợp đồng thầu cung cấp vật tư và công trình, các hợp đồng thầu trong các ngành nước, năng lượng, vận tải hoặc viễn thông và một số hợp đồng khác được liệt kê trong Hướng dẫn thầu dịch vụ được loại trừ khỏi phạm vi điều chỉnh của bản Hướng dẫn.

Bản Hướng dẫn thầu công ích (93/38) như được sửa đổi bằng bản (98/4) đã tính tới bản GPA của WT0, và áp dụng cho các hợp đồng thầu dịch vụ, công trình và cung cấp vật tư ký với các thực thể (tổ chức công và cả tổ chức tư nhân hoạt động trên cơ sở đặc quyền hoặc độc quyền) trong các ngành nước, năng lượng, vận tải và viễn thông. Ngưỡng cho cung cấp hàng và dịch vụ là 400.000 EUR (trừ ngành viễn thông là 600.000EUR). Ngưỡng đối với hợp đồng thầu công trình là 5 triệu EUR. Tuy nhiên, cũng có những ngoại lệ về ngưỡng đối với một số loại công trình và dịch vụ.

 

4. Đối xử công bằng và Thủ tục quyết định giao thầu trong mua sắm công

a. Đối xử công bằng

Các cơ quan giao thầu sẽ đảm bảo là không có sự phân biệt đối xử giữa các nhà cung cấp, nhà thầu công trình hoặc các nhà cung cấp dịch vụ khác nhau.

b. Thủ tục quyết định giao thầu

Các bản hướng dẫn đưa ra 3 loại thủ tục:

- Thủ tục công khai là thủ tục theo đó tất cả mọi nhà cung cấp hàng hoá, nhà thầu công trình hoặc nhà cung cấp dịch vụ đều có thể đưa ra bản chào hàng;

- Thủ tục hạn chế là thủ tục mà theo đó chỉ có những ai được nhà đương cục hoặc thực thể là bên ký kết mời thì mới được đưa đơn dự thầu;

- Thủ tục đàm phán là nói tới thủ tục theo đó nhà đương cục hoặc thực thể ký kết tham vấn các nhà cung cấp vật tư, nhà thầu công trình hoặc nhà cung cấp dịch vụ do mình chọn lựa và đàm phán điều kiện hợp đồng với một hoặc nhiều người.

Các cơ quan có thẩm quyền ký thầu trong những ngành kinh điển được điều chỉnh bởi các Bản hướng dẫn 93/96, 93/97 và 92/50 có quyền lựa chọn giữa thủ tục công khai và thủ tục hạn chế, nhưng việc nhờ đến thủ tục đàm phán đòi hỏi việc minh định.

Bản Hướng dẫn dịch vụ chia dịch vụ ra thành dịch vụ ưu tiên và những dịch vụ khác.

- Với loại thứ nhất, các cơ quan có thẩm quyền ký thầu phải sử dụng hoặc là thủ tục công khai hoặc là thủ tục hạn chế, trừ một số trường họp đặc biệt được liệt kê trong Bản hướng dẫn.

- Với loại thứ hai, thủ tục đàm phán có thể được sử dụng nếu như những điều kiện về sự trong sáng và sự phù hợp cơ bản với những quy tắc chung trong phần kỹ thuật đã được đáp ứng.

Bản Hướng dẫn thầu công ích cho các cơ quan ký kết quyền tự do chọn bất kỳ thủ tục nào trong 3 thủ tục thầu chừng nào những cơ quan này đoan chắc rằng họp đồng được ký kết trên cơ sở không phân biệt đối xử.

 

5. Quy cách kỹ thuật

Việc sử dụng những quy cách kỹ thuật khác nhau tạo nên một trong những trở ngại chính trong việc mở thầu mua sắm công. Cách tiếp cận chung trong bản Hướng dẫn thầu cung cấp, công trình và dịch vụ là “không gây tổn hại cho những quy tắc kỹ thuật quốc gia được ràng buộc bởi luật pháp tới chừng mức mà chúng tương hợp với luật của Cộng đồng, những quy cách kỹ thuật đó sẽ được làm rõ bởi các nhà có thẩm quyền ký thầu bằng cách dẫn chiếu tới những phê chuẩn kỹ thuật Châu Âu hoặc bằng cách dẫn chiếu tới quy cách kỹ thuật chung”.

Quy tắc chung là các nhà có thẩm quyền ký thầu phải căn cử vào tiêu chuẩn quốc gia chuyên đổi thành tiêu chuẩn châu Âu, những phê chuẩn kỹ thuật châu Âu hoặc quy cách kỹ thuật chung, tuỳ theo sự tồn tại của chúng. Trong trường hợp thiếu những tiêu chuẩn hoặc quy cách đó, những quy cách khác có thể được sử dụng. Nếu như tiêu chuẩn quốc gia được sử dụng thì những tiêu chuẩn tương đương cũng sẽ được chấp nhận. Phương pháp tương tự đã được đưa vào trong bản Hướng dẫn thầu công ích, tuy nhiên, bản này dùng thuật ngữ “quy cách châu Âu” với nội dung bao gồm cả 3 loại được liệt kê trong các Bản Hướng dẫn khác.

 

6. Việc công bố và quảng cáo và quyết định hợp đồng thầu trong mua sắm công 

a. Công bố và quảng cáo 

Nhằm mục đích bảo đảm tính trong sáng và bình đẳng về cơ hội, các nhà đương cục EC và EFTA cũng như các tổ chức gọi thầu phải công bố các thông báo trong các xê ri s của Công báo của EC và trong Nhật báo điện tử các cuộc thầu, tới chừng mực quy định trong các Hướng dẫn.

Để minh hoạ, thủ tục là thế nào bằng cách thực tế, Bảng 1 cung cấp các thống kê của thông báo thuộc các nước EFTA/EEA về mua sắm công trong giai đoạn 1995-98.

Có ba giai đoạn quảng cáo như sau:

- Thông báo hướng dẫn là thông báo đưa ra trước thông tin cho các nhà thầu tiềm năng về các hợp đồng sắp tới;

- Thông báo gọi thầu là bắt buộc trong mọi trường hợp, nhưng trong những trường hợp thật đặc biệt sẽ cung cấp các chi tiết cụ thể hơn về dự án và kêu gọi dự thầu;

- Cũng là một nghĩa vụ thông báo kết quả của thủ tục quyết định giao họp đồng thầu theo hình thức thông báo sau khi quyết định các loại thông báo khác nhau bằng cách cung cấp mẫu thông bảo. Hướng dần cũng nêu cá hạn cuối cùng tối thiểu.

Những tiêu chí để lựa chọn các nhà dự thầu hoặc các nhà thầu

Có 3 loai tiêu chí đê lựa chọn người mời dự thầu hoặc nhà thầu

- Các cơ quan có thẩm quyền có thể loại trừ một số người xin dự thầu hoặc nhà thầu, như những người cung cấp hàng, thầu công trình, cung cấp dịch vụ bị phá sản hoặc đã giải thể, đã bị kết án vì vi phạm trong hành xử chuyên môn, không hoàn thành những nghĩa vụ liên quan tới việc chi trả đóng góp an ninh xã hội hoặc thuế, V.V..

- Loại thông tin yêu cầu phải cung cấp để chứng minh rằng người xin dự thầu đã có đăng ký kinh doanh (chẳng hạn đã ghi vào trong sổ đăng ký kinh doanh chuyên nghiệp)

- Thông tin về khả năng tài chính, kinh tế và kỹ thuật của người dự thầu để thực hiện hợp đồng, loại này có thể cần có chứng nhận của ngân hàng, nộp các bảng cân đối của doanh nghiệp, v.v... và về năng lực kỹ thuật là danh mục những lần giao hàng chủ yếu, mô tả các phương tiện kỹ thuật của doanh nghiệp, giấy chứng nhận được cấp bởi các cơ quan chính thức kiêm tra phẩm chất, v.v...

Bản Hướng dẫn thầu công ích cho phép các cơ quan ký thầu có một khoảng rộng hơn về việc giữ bí mật, họ có thể đặt ra những quy tắc riêng để lựa chọn, miễn là những quy tắc này có tính khách quan và sẵn sàng thông báo cho các nhà cung cấp, nhà thầu công trình hoặc nhà cung cấp dịch vụ quan tâm.

b. Về quyết định hợp đồng thầu

Hợp đồng thầu được quyết định hoặc chỉ trên cơ sở giá thấp nhất, hoặc là đơn thầu có lợi nhất về mặt kinh tế. Trong trường hợp sau, có thể sẽ cân nhắc các khía cạnh như giá, hạn giao hàng, chi phí vận hành, chi phí hiệu quả, chất lượng, các đặc tính thẩm mỹ và công năng, giá trị kỹ thuật, dịch vụ hậu mãi và hỗ trợ kỹ thuật. Cơ quan có thẩm quyền ký thầu phải báo trước cách nào trong hai cách đó sẽ được vận dụng. Trong trường hợp không có thông báo này, thì tiêu chí giả thấp nhất sẽ được áp dụng.

 

7. Việc thi hành

Như đối với cạnh tranh và viện trợ Nhà nước, những quy tắc chi phối mua sắm công cần được một cơ chế bắt buộc thi hành để đạt được mục tiêu công khai thị trường mua sắm. Hai Bản Hướng dẫn đã được Uỷ ban chấp thuận với mục đích xây dựng mức độ tối thiểu của câc giải pháp hiệu chỉnh sẵn có. Việc bắt buộc thi hành dự tính là nên ở cấp quốc gia. Hơn thế, các Nhà nước EC và EFTA có nghĩa vụ bảo đảm có một hệ thống rà soát nhanh chóng và có hiệu quả. Bản Hướng dẫn Sửa đổi Thứ Nhất (89/665) liên quan tới việc áp dụng những thủ tục rà soát đối với các hợp đồng thầu cung cấp hàng, thầu công trình và dịch vụ, còn bản Hưóng dẫn sửa đổi Thứ Hai (92/13) là về những ngành công ích.

Bản Hướng dẫn sủa đổi Thứ Nhất hỏi các Nhà nước EC và EFTA đưa vào sử dụng những thủ tục tạo khả năng sử dụng những biện pháp tạm thời nhằm mục đích sửa chữa vi phạm được viện dẫn, hoặc để ngăn ngừa tổn thất hơn nữa, loại bỏ những quyết định trái luật và bồi thường tổn thất đối với những cá nhân bị tổn hại bởi sự vi phạm.

Bản Hướng dẫn cũng xác lập thủ tục cụ thể để uỷ ban can thiệp vào những trường hợp vi phạm rõ ràng và hiển nhiên. Trong những trường hợp đó, uỷ ban và ESA có thể và trước khi hợp đồng được ký kết, thông báo cho Nhà nước và cơ quan có thẩm quyền ký thầu hữu quan những nguyên nhân mà họ tin là cấu thành sự vi phạm rõ ràng và hiển nhiên.

Trong vòng 21 ngày, Nhà nước hữu quan phải báo cho uỷ ban (đối với Nhà nước Thành viên EU) hoặc ESA (đối với Nhà nước thuộc EFTA) rằng sự vi phạm đã được sửa chữa, một đệ trình có lỹ lẽ về việc tại sao đã không có hành vi sửa chữa hoặc thủ tục ký kết hợp đồng thầu đã bị đình chỉ.

Bản Hướng dẫn sửa đổi Thứ Hai nêu ra những khả năng tương tự để rà soát (biện pháp tạm thời, loại bỏ quyết định trái luật, tổn thất). Tuy nhiên, có một lựa chọn đối với biện pháp tạm thời và loại bỏ quyết định trái luật. Khi có thể, các Nhà nước có thể chọn thủ tục đối thoại thay cho sử dụng hệ thống, hoặc các biện pháp khác với mục đích sửa chữa sự vi phạm hoặc ngăn ngừa tổn thất tiếp theo, đặc biệt là, bằng cách đưa ra lệnh phải chi trả một khoản tiền cụ thể khi trường hợp vi phạm đã không được sửa chữa hoặc huỷ bỏ. Tổn thất phải luôn luôn được bồi thường, cho dù hệ thống ngàn cản thanh toán được chấp thuận.

Hơn thế nữa, Bản Hướng dẫn Sửa đổi Thứ Hai đưa ra một hệ thống chứng thực, với mục đích cung cấp một sự xác nhận khách quan, rằng hệ thống mua sắm của cơ quan là công bằng và không phân biệt đối xử, tuân thủ những quy tắc mua sắm cũng như thủ tục hoà giải tạo khả năng cho các bên giải quyết các tranh chấp một cách hữu nghị.

Tuỳ trường hợp, Uỷ ban và ESA có quyền đưa một Nhà nước ra trước Toà án châu Âu (ECJ) và Toà án EFTA, khi có sự vi phạm những quy tắc hiện hành. Họ còn có thể thỉnh cầu các Toà án áp dụng các biện pháp tạm thời, để cả đình chỉ thủ tục quyết định thầu.

 

  

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê đã sưu tầm và biên soạn. Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng. Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài gọi số: 1900.6162 hoặc liên hệ văn phòng để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng!

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và biên tập).