Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Lao động của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Lao động, gọi: 1900.6162

1. Quan hệ lao động và quan hệ tự lao động

Về bản chất, quan hệ lao động chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự. Quân nhân, thẩm phán, công tố viên… không phải là người lao động, những đối tượng này được điều chỉnh bởi các đạo luật đặc biệt trong lĩnh vực công. Những người vợ hoặc chồng hay trẻ em thực hiện một công việc trong gia đình, ví dụ: vợ nấu ăn, chồng dọn dẹp nhà cửa, con cái phụ giúp cha mẹ việc nhà… thì không được xem là quan hệ lao động. Tuy nhiên, một quan hệ vượt trên các công việc theo quy định của luật gia đình thì có thể thiết lập nên một quan hệ lao động. Ví dụ: vợ giúp chồng hoàn thành một bức tranh để bán cho khách…

Quan hệ lao động có nhiều điểm khác biệt với quan hệ tự lao động và hai quan hệ này cần được phân biệt rõ. Trong quan hệ lao động, người lao động phải thực hiện công việc theo sự hướng dẫn và phụ thuộc vào người sử dụng lao động. Những người không thể tự mình tổ chức công việc và xác định được thời gian làm việc của mình thì phải chịu sự hướng dẫn của người sử dụng lao động, tức là những người này được đặt trong mối quan hệ lao động.

Ngược lại, bất kỳ cá nhân nào có năng lực chủ thể phù hợp cũng có thể thực hiện việc tự lao động thông qua một hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng thực hiện công việc. Nhìn từ góc độ luật thương mại thì một cá nhân tự lao động (điển hình là các trung gian thương mại) là người có thể tự do tổ chức hoạt động, công việc của mình và xác định thời gian làm việc của mình.

2. Hợp đồng lao động

Dẫu rằng quan hệ lao động chịu tác động bởi nhiều yếu tố, hợp đồng vẫn đóng vai trò rất quan trọng, được xem như là cội nguồn của quan hệ lao động. Pháp luật Đức quan niệm, hợp đồng lao động là một dạng thức đặc biệt của hợp đồng dịch vụ, hợp đồng này thiết lập nên mối quan hệ lao động. Người lao động sẽ thực hiện công việc cho người sử dụng lao động và được nhận thù lao. Ngoài việc thực hiện công việc, hợp đồng lao động còn ràng buộc người lao động bởi hai nghĩa vụ đặc thù là nghĩa vụ trung thành và nghĩa vụ cẩn trọng.

Ngoài các điều khoản mang tính nền tảng trong Bộ luật Dân sự Đức, hợp đồng lao động chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự nói chung và một số luật chuyên ngành. Nội dung của hợp đồng lao động hoàn toàn dựa vào sự tự do ý chí của các bên. Tuy nhiên, sự tự do này không phải là tuyệt đối vì các nội dung thỏa thuận không được trái luật, trái nội quy lao động của người sử dụng lao động cũng như trái các thỏa ước tập thể mà người sử dụng lao động đã thiết lập trước đó. Các điều khoản về sức khỏe và an toàn lao động là bắt buộc. Ngoài ra, hợp đồng lao động không được tạo ra sự phân biệt đối xử giữa những người lao động.

Về hình thức, các bên được toàn quyền trong việc lựa chọn hình thức cho hợp đồng lao động của mình. Tuy nhiên, Đức là nước theo trường phái luật thành văn nên hầu hết các hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nói riêng sẽ được lập thành văn bản. Thông thường, các hợp đồng lao động là những hợp đồng mẫu do người sử dụng lao động soạn sẵn, được thiết kế theo hướng chừa sẵn những nội dung trống để người lao động điền vào.

3. Thông tin trong giao kết hợp đồng lao động

Giao kết hợp đồng lao động là vấn đề phức tạp vì sự giao kết này không chỉ thể hiện sự hợp ý mà còn hiện thực hóa lợi ích và kỳ vọng của các bên kết ước. Người sử dụng lao động phải tìm ra được người lao động phù hợp xứng đáng với khoản thù lao và các chi phí liên quan được trả. Trong khi đó, người lao động làm việc vì nhiều yếu tố: thu nhập, sự trọng vọng, danh tiếng, nơi làm việc… Để nhà tuyển dụng có thể tham vấn và đưa ra quyết định phù hợp, chính xác nhất trong việc tuyển dụng ứng viên và cũng để người lao động có thể an tâm làm việc cho đơn vị phù hợp, vấn đề thông tin trong giao kết hợp đồng là một trong những thành tố tối quan trọng.

3.1. Từ phía người sử dụng lao động

Người sử dụng lao động phải nói rõ các công việc cần tiến hành là gì và các yêu cầu nào mà một người lao động cần phải có. Thông tin về công việc mang tính cá biệt, căn cứ vào các trường hợp đặc thù và đôi khi không hoàn toàn nằm trong địa hạt của pháp luật lao động. Ví dụ, nhân viên tư vấn nhân sự của công ty đang tuyển người gọi điện cho công ty cũ của người lao động ứng tuyển để trao đổi ngắn là điều hoàn toàn phù hợp với pháp luật cạnh tranh và hành vi này được pháp luật bảo vệ. Tuy nhiên, nếu nhân viên tư vấn nhân sự, vì động cơ cá nhân chứ không phải vì công ty đang tuyển người, gọi điện cho công ty cũ của người lao động ứng tuyển thì sẽ bị xem là sai trái.

Người sử dụng lao động sử dụng tất cả các kênh có thể để quảng cáo việc tuyển nhân sự cho mình, cả các kênh truyền thống như báo ngày hay đăng bảng tin, cho đến các kênh hiện đại như trang thông tin điện tử (website) và mạng xã hội. Thực tế người sử dụng lao động thường sẽ tham vấn và nhờ sự hỗ trợ của các cá nhân, tổ chức như các đại lý lao động hay tư vấn nhân sự. Về nguyên tắc, người sử dụng lao động chỉ có nghĩa vụ thông tin về công việc mới một cách nội bộ, tức là thông tin cho tất cả các nhân viên hiện thời trong công ty.

Người lao động khi nộp đơn xin việc cho người sử dụng lao động thì thường sẽ nộp kèm bản tóm tắt lý lịch, các chứng chỉ, bằng cấp trong một bộ hồ sơ. Các giấy tờ này phải gửi trả lại cho người lao động ứng tuyển trong trường hợp người này không được tuyển dụng. Nếu người lao động ứng tuyển phải làm một bản trả lời câu hỏi do người sử dụng lao động đưa ra, bản trả lời này phải bị hủy nếu người lao động ứng tuyển không được ký hợp đồng lao động để đảm bảo tính bảo mật thông tin của người lao động. Quy định này được diễn giải thông qua áp dụng tương tự pháp luật Điều 1004 Bộ luật Dân sự Đức. Theo đó, người sử dụng lao động đã can dự vào quyền hiến định cơ bản của người lao động (Điều 1(1) và Điều 2(1) Hiến pháp Đức) thông qua bảng câu hỏi; vì vậy, người sử dụng lao động phải hủy bỏ sự can dự này nếu không còn bất kỳ các mối quan hệ lao động nào với người lao động.

Trong trường hợp, nhiều ứng viên cùng nộp đơn cho một số vị trí nhất định, người sử dụng lao động phải tiến hành phỏng vấn trực tiếp một nhóm nhỏ. Các chi phí phát sinh cho việc phỏng vấn, kể cả các chi phí phát sinh đi lại và chỗ ở cũng sẽ được chi trả bởi người sử dụng lao động, trên cơ sở áp dụng tương tự pháp luật đối với Điều 662 và 670 Bộ luật Dân sự Đức. Nếu người sử dụng lao động đã tuyên bố miễn trách về nghĩa vụ trả chi phí cho việc phỏng vấn, người sử dụng lao động được giải thoát khỏi nghĩa vụ này. Tuy nhiên, các Điều 280(1), 311(2) và 241(2) Bộ luật Dân sự Đức về nghĩa vụ tiền hợp đồng (culpa in contrahendo) cũng sẽ được áp dụng tương tự.

Trong trường hợp, người sử dụng lao động không thông tin cho người lao động về các điều kiện có thể chấm dứt quan hệ lao động trong tương lai, ví dụ như việc giải thể công ty hay các kế hoạch cắt giảm nhân sự quy mô lớn thì người sử dụng lao động phải bồi thường cho người lao động. Nếu người lao động từ bỏ công việc cũ vì được người sử dụng lao động hứa hẹn tuyển dụng, anh ta được kiện yêu cầu bồi hoàn các tổn thất vật chất và tinh thần đã chịu nếu chứng minh được thiệt hại.

Chọn được một ứng viên phù hợp là điều rất quan trọng đối với người sử dụng lao động, vì ngoài các yếu tố về sự cẩn trọng và trung thành, người lao động phải thực sự làm được việc và mang lại nhiều đóng góp cho người sử dụng lao động. Để đảm bảo người sử dụng lao động có thể tối đa hóa lợi ích và tối thiểu hóa rủi ro của mình trong việc tuyển dụng những người lao động tiềm năng, thông tin về người lao động là yếu tố tối cần thiết. Có ba cấp độ thông tin: i) người lao động phải tự kê khai các thông tin có liên quan và tự chịu trách nhiệm; ii) người lao động ứng tuyển không cần kê khai thông tin liên quan, nhưng người sử dụng lao động có quyền hỏi một cách hợp lý (thông qua phỏng vấn và các bảng câu hỏi); iii) các thông tin người sử dụng lao động không được quyền hỏi.

Tính cân bằng giữa việc người sử dụng lao động thu thập, sử dụng thông tin của người lao động và việc được bảo mật thông tin của người lao động mang tính đối kháng một cách cơ bản. Quyền được bảo mật thông tin là một quyền nhân thân mang tính hiến định của người lao động, phải được pháp luật ưu tiên bảo vệ.

Về nguyên tắc, người sử dụng lao động chỉ nên có quyền hỏi khi và chỉ khi người lao động có một sự bảo vệ lợi ích hợp pháp, công bằng và chính đáng khi trả lời các câu hỏi của người sử dụng lao động. Quyền nhân thân nói chung và các quyền riêng tư nói riêng của người sử dụng lao động sẽ chiếm ưu thế và được bảo vệ.

Người sử dụng lao động có thể hỏi các câu hỏi về chuyên môn nghề nghiệp của người lao động, mức lương, thu nhập từ công việc gần nhất cũng có thể là nội dung của các câu hỏi. Các câu hỏi về những vi phạm kỷ luật, vi phạm pháp luật trước đây cũng có thể được hỏi để đảm bảo rằng những sự vi phạm này không ảnh hưởng đến việc thực hiện quan hệ lao động sau khi thiết lập hợp đồng lao động. Ví dụ, một tài xế, dù không hẳn là một người lao động thuần túy, có thể bị hỏi là liệu rằng anh ta có vi phạm luật giao thông hay không? Nếu sự vi phạm trước đây không bị xử phạt bởi một giấy phạt của cảnh sát hay bị hủy bằng lái, ứng viên có thể giữ bí mật thông tin này. Tuy nhiên, những hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng thì người lao động phải khai với người sử dụng lao động.

Người sử dụng lao động đôi khi cố gắng sử dụng các kênh khác nhau để thu thập thông tin của người lao động (từ người sử dụng lao động cũ hay từ internet). Người sử dụng lao động có thể dễ dàng thu thập thông tin của ứng viên thông qua nguồn mở nhưng có thể phải thông báo với bên thứ ba về sự đồng ý của ứng viên, và không nên thu thập thông qua các kênh mạng xã hội mang tính cá nhân.

Từ góc độ kỹ thuật, những bài kiểm tra thái độ (kiểm tra tâm lý, xem chữ viết…) cũng phù hợp với quy định của pháp luật nếu người sử dụng lao động có các quyền và lý do chính đáng, trong khi người lao động đồng ý một cách rõ ràng với các quy trình này. Tuy vậy, những cuộc phỏng vấn kéo dài và quá áp lực cho người lao động thì bị xem là vi phạm quyền nhân thân nên không được pháp luật bảo hộ.

Các bài kiểm tra y tế cũng có thể được tiến hành nếu người lao động tự nguyện và nếu các nội dung kiểm tra liên quan đến yêu cầu của công việc được nêu một cách rõ ràng, riêng kiểm tra gen bị luật cấm.

3.2. Từ phía người lao động

Nhìn từ góc độ kinh tế học, trên thị trường lao động mỗi bên chịu trách nhiệm thu thập các thông tin mà mình cần để đánh giá cơ hội và rủi ro của việc giao kết hợp đồng. Do vậy, người lao động không có nghĩa vụ kê khai một cách tự nguyện các thông tin làm cho cơ hội được thuê hay vị trí đàm phán của mình bị giảm đi. Tuy nhiên, việc không cung cấp thông tin của người lao động không thể miễn trách nhiệm hoàn toàn vì việc này vẫn còn chịu sự điều chỉnh của những nguyên tắc của pháp luật hợp đồng về nghĩa vụ tiền hợp đồng.

Do vậy, người lao động có nghĩa vụ cung cấp thông tin liên quan và có khả năng ảnh hưởng xấu hoặc gây phương hại cho quan hệ lao động. Nếu người lao động không thể thực hiện công việc hay có khả năng bị ngồi tù mà không thông báo cho người sử dụng lao động thì không được pháp luật bảo vệ. Trường hợp ngoại lệ, câu hỏi về thai sản là không hợp lý và người sử dụng lao động không được hỏi. Vì vậy, nếu người lao động nữ không thông báo về việc mình sắp mang thai thì được miễn trách nhiệm.

Khi người lao động nữ mang thai, người sử dụng lao động có nhiều lợi ích kinh tế bị ảnh hưởng khi phải trả một phần hay toàn bộ tiền lương cho người lao động. Tòa lao động liên bang ủng hộ quan niệm này, vấn đề chỉ là nhìn từ góc độ của Luật Bảo vệ người mẹ (Mutterschutzgesetz) thì phạm vi bảo vệ đến mức nào. Đầu những năm 1990, Tòa Công lý châu Âu tuyên bố rằng, sự từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng lao động vì thai sản chỉ có thể áp dụng cho phụ nữ và điều này là chính đáng. Tuy nhiên, nếu người lao động nữ có nguyện vọng ứng tuyển và làm việc và người sử dụng lao động không đồng ý thì có thể sẽ dẫn đến sự phân biệt đối xử, nhưng cũng cần có ngoại lệ là nếu sự không đồng ý của người sử dụng lao động xuất phát từ mục đích bảo vệ sức khỏe của người lao động nữ và thai nhi. Tuy vậy, ngoại lệ trên sau đó đã không được Tòa Công lý châu Âu ủng hộ vì việc từ chối thuê người lao động vì lý do thai sản là một sự phân biệt đối xử ngay từ ban đầu và đây là một sự hạn chế quyền lao động của người lao động nữ.

Đặc biệt, có trường hợp một người lao động nữ trở lại làm việc sau khi nghỉ thai sản trong một thời gian theo thỏa thuận với người sử dụng lao động. Một ngày sau đó, người lao động nữ này nhắn với người sử dụng lao động là mình lại mang thai. Mục đích của việc này là để tiếp tục nhận được những sự trợ cấp của người sử dụng lao động khi thai sản. Tòa Công lý châu Âu phán rằng, người sử dụng lao động phải tiếp tục cho người lao động nữ nghỉ thai sản vì nếu không sẽ tạo ra sự phân biệt và đối xử kém ưu đãi hơn giữa lao động nữ và lao động nam.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập