Thư bảo lãnh dự thầu được ngân hàng ký trước thời điểm đơn vị mua hồ sơ mời thầu thì có hợp lệ không?

"3. Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định như sau:

a) Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể;

b) Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể.

4. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày."

Theo quy định trên, bảo đảm dự thầu là phần không thể tách rời của hồ sơ dự thầu. Bảo đảm dự thầu bao gồm giá trị bảo đảm dự thầu và thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu.  Nhà thầu, nhà đầu tư không có bảo đảm dự thầu hoặc bảo đảm dự thầu không hợp lệ thì sẽ bị loại. Như vậy, việc trong hồ sơ đề xuất của 1 đơn vị dự thầu có thư bảo lãnh dự thầu được Ngân hàng ký trước ngày đơn vị này mua hồ sơ mời thầu không phải là hành vi bị cấm trong đấu thầu bởi vì hiệu lực của bảo lãnh dự thầu trong hồ sơ của đơn vị này đúng theo hồ sơ yêu cầu. Pháp luật đấu thầu hiện hành không có quy định cụ thể nào đối với thời gian xác lập thư bảo lãnh bảo đảm dự thầu phải ký trước hay sau khi mua hồ sơ mời thầu. Theo như quy định trích dẫn trên thì pháp luật đấu thầu chỉ quan tâm đến giá trị bảo đảm dự thầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu của nhà thầu, nhà đầu tư đã tuân theo quy định tại khoản 3, khoản 4 Điều 11 Luật đấu thầu chưa và thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu có đúng theo hồ sơ mời thầu được quy định tại khoản 4 Điêu 11 Luật đấu thầu hay chưa mà thôi.

Như vậy, nếu trong hồ sơ yêu cầu của bên mời thầu không có nội dung yêu cầu về thời điểm xác lập thư bảo lãnh dự thầu của ngân hàng thì việc có thư bảo lãnh của ngân hàng ký trước ngày nhà thầu mua hồ sơ dự thầu không ảnh hưởng tới tính hợp pháp của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất.

3. Nội dung trong hồ sơ dự thầu bị đơn vị khác biết khi chưa thông báo kết quả dự thầu có vi phạm?

Kết quả đấu thầu chưa được thông báo mà nội dung trong hồ sơ dự thầu (không phải nội dung lúc mở thầu) của đơn vị bị đơn vị khác biết, như vậy có vi phạm bảo mật hồ sơ dự thầu không?

Khoản 7 Điều 89 Luật đấu thầu quy định về các trường hợp tiết lộ, tiếp nhận tài liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư bị cấm trong đấu thầu:

"7. Tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin sau đây về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 7 và điểm e khoản 8 Điều 73, khoản 12 Điều 74, điểm i khoản 1 Điều 75, khoản 7 Điều 76, khoản 7 Điều 78, điểm d khoản 2 và điểm d khoản 4 Điều 92 của Luật này:

a) Nội dung hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu trước thời điểm phát hành theo quy định;

b) Nội dung hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, sổ tay ghi chép, biên bản cuộc họp xét thầu, các ý kiến nhận xét, đánh giá đối với từng hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trước khi công khai danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

c) Nội dung yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của bên mời thầu và trả lời của nhà thầu, nhà đầu tư trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trước khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

d) Báo cáo của bên mời thầu, báo cáo của tổ chuyên gia, báo cáo thẩm định, báo cáo của nhà thầu tư vấn, báo cáo của cơ quan chuyên môn có liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trước khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

đ) Kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trước khi được công khai theo quy định;

e) Các tài liệu khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được đóng dấu mật theo quy định của pháp luật."

Căn cứ theo quy định tại điểm b Điều 89 Luật đấu thầu, theo đó trừ các trường hợp quy định tại điểm b khoản 7 và điểm e khoản 8 Điều 73; khoản 2 điều 74, điểm i khoản 1 điều 75, khoản 7 điều 78, điểm d khoản 4 điều 92 luật đấu thầu, hành vi tiết lộ thông tin về nội dung của hồ sơ dự thầu trước khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư là hành vi vi phạm pháp luật trong đấu thầu.

3.1. Xử lý hành chính

Theo quy định tại Điều 90 Luật đấu thầu thì Cá nhân, tổ chức vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sư; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật.

Cụ thể, có thể bị xử phạt hành chính theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 34 Nghị định 122/2021/NĐ-CP về hành vi tiếp nhận, quản lý hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà thầu không đúng quy định pháp luật về đấu thầu với mức phạt tiền từ 20 triệu đồng đến 30 triệu đồng.

3.2. Hướng giải quyết bảo vệ quyền lợi

Để bảo vệ quyền lợi của đơn vị, khi thấy việc thông tin trong hồ sơ dự thầu bị đơn vị khác biết không thuộc các trường hợp pháp luật cho phép nêu trên và ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của mình, nhà thầu có quyền:

- Kiến nghị với bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư theo quy trình như sau:

+ Nhà thầu được gửi văn bản kiến nghị đến chủ đầu tư đối với dự án; bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, mua sắm tập trung từ khi xảy ra sự việc đến trước khi có thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu;

+ Chủ đầu tư, bên mời thầu phải có văn bản giải quyết kiến nghị gửi đến nhà thầu trong thời hạn 07 ngày làm việ, kể từ ngày nhận được văn bản kiến nghị của nhà thầu;

+ Trường hợp chủ đầu tư, bên mời thầu không có văn bản giải quyết kiến nghị hoặc nhà thầu không đồng ý với kết quả giải quyết kiến nghị thì nhà thầu có quyền gửi văn bản kiến nghị đến người có thẩm quyền trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày hết hạn trả lời hoặc ngày nhận được văn bản giải quyết kiến nghị của chủ đầu tư, bên mời thầu;

+ Người có thẩm quyền phải có văn bản giải quyết kiến nghị gửi đến nhà thầu trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản kiến nghị của nhà thầu.

Ngoài ra, nhà thầu cũng có quyền khởi kiện ra Tòa án vào bất kỳ thời gian nào kể cả đang trong quá trình giải quyết kiến nghị hoặc sau khi đã có kết quả giải quyết kiến nghị.

Nhà thầu đã khởi kiện ra Tòa thì không gửi kiến nghị đến bên mời thầu, người có thẩm quyền. Trường hợp đang trong quá trình giải quyết kiến nghị mà nhà thầu khởi kiện ra Tòa án thì việc giải quyết kiến nghị được chấm dứt ngay.

Trên đây là thư tư vấn của chúng tôi gửi đến bạn.Chúng tôi hy vọng rằng, ý kiến tư vấn của chúng tôi sẽ giúp làm sáng tỏ các vấn đề mà bạn đang quan tâm. Trên từng vấn đề cụ thể, nếu bạn cần tham khảo thêm ý kiến chuyên môn của chúng tôi, xin hãy liên hệ trực tiếp với chúng tôi qua Tổng đài tư vấn pháp luật đấu thầu trực tuyến : 1900.6162.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê