Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Dân sự của Công ty luật Minh Khuê
>> Luật sư tư vấn pháp luật Dân sự, gọi: 1900 6162
1. Cơ sở pháp lý:
2. Tư duy pháp lý là gì?
Tư duy là một hoạt động nhận thức của con người, tư duy pháp lý là một loại hình của tư duy được hiểu là cách thức suy nghĩ của Luật sư (hay bất kì những người nào làm việc trong ngành Luật) để tìm ra giải pháp cho một vụ việc với quy định pháp luật.
3. Vì sao lại có sự khác biệt trong tư duy pháp lý giwuax luật sư hành nghề và sinh viên luật?
Khi hành nghề, bạn sẽ phải nhìn luật pháp theo những định chế lấy con người và sự phát triển của họ làm gốc; bởi vì tranh chấp là do họ đưa ra, do họ khởi xướng. Họ giao cái đó cho bạn và bạn trở thành một với họ, hay đứng về phe họ. Ngày còn học trường luật, bạn không hòa nhập với ai mà được huấn luyện để đứng chỉ trỏ cho người khác bằng cách viết văn bản cho họ.
Trường luật ở các nước phát triển trang bị cho sinh viên khả năng làm luật sư, còn trường của ta trang bị cho bạn có khả năng làm cán bộ pháp chế. Sự khác biệt này do khuôn khổ chính trị tạo ra và xuất phát từ cách hình thành hệ thống luật pháp của ta, một nước xã hội chủ nghĩa, khác với cách hình thành của luật pháp tại các nước tư bản. Tôi xin lấy sự hình thành của LDS ở VN so với bộ luật tương tự của nước Pháp
3.1. Luật khởi nguồn từ gốc cá nhân
Tôi lấy nước Pháp làm ví dụ vì chúng ta nằm trong hệ thống dân luật, tức là luật được viết thành văn bản do Quốc hội ban hành. Nằm trong hệ thống này có những nước lớn như Đức, Ý, Nhật, Brazil. Bộ dân luật đầu tiên được bàn đến nhiều là bộ luật của Pháp ban hành năm 1804 (DLP).
DLP kế thừa các tinh hoa và truyền thống của luật La Mã, vốn là lý trí thành văn của cả Âu Châu từ trước đó. Bộ luật ấy được manh nha hình thành từ năm 1790, tức là ngay từ đầu của Cách mạng tư sản, nhưng mãi đến đời Napoléon I mới ban hành được. Nó gồm có ba quyển là: cá nhân và gia đình - tài sản và các quyền về tài sản - các phương thức để nắm giữ các quyền về tài sản.
Ba quyển đó lấy con người làm nền tảng và khai triển rộng ra theo sự giao dịch giữa người với người. Những luật gia soạn thảo bộ luật đã chấp nhận trật tự do người La Mã để lại; vì họ cho rằng không có luật nào xuất hiện nếu không có con người tạo ra nó, hưởng lợi từ nó và chịu đau khổ vì nó. Trong tự nhiên, con người thoạt đầu sinh ra chỉ có một mình, sau đó phát triển thành gia đình và dùng tài sản họ có để giao dịch với nhau. Vì vậy, sau khi quyển một quy định về cá nhân, gia đình, con cái... thì quyển thứ hai quy định về tài sản; quyển thứ ba ấn định các loại giao địch khác nhau và liệt kê ra những quyền lợi phát sinh từ chúng; như vậy là nó quy định các cách thức thụ đắc (hay làm sao để có) tài sản đồng thời thiết lập một loại ràng buộc pháp lý nào đó giữa con người với tài sản và tài sản trở thành đối tượng của nhũng sự giao dịch giữa con người với nhau. Quyền lợi và bổn phận của con người phát sinh từ những nền tảng này và luật lấy những thứ này làm gốc rồi triển khai rộng ra.
Tôi dịch một đoạn của các nhà soạn thảo bộ DLP về bộ luật này để bạn nghe nhé: Một bộ luật không phải là một sản phẩm của sự độc đoán hay tự phát của tư tưởng pháp quyền trong quá trình ban hành. Nó gói ghém trong các điều khoản của nó những kết quả thu hoạch được từ lao động của trí óc trong những thế kỷ đã qua”.
Các vị đó đã đưa vào bộ luật những gì mà họ đã tiếp nhận từ văn hóa luật pháp tổng quát. Tuy nhiên họ cũng nói: “Không thể đưa vào đó mọi thứ, kể cả các cố gắng đáp ứng nhu cầu của Nhà nước như họ trông đợi từ sự điển chế hóa quan trọng này. Cần thiết phải tạo ra những điều luật mới: điển chế hóa luật pháp không phải là một sự tập hợp. Điển chế hóa luật pháp là một nghệ thuật và nó phải tuân thủ một số quy định nghiêm ngặt.”
Trong mỗi quyển của DLP, các điều luật được sắp xếp chung vào với nhau để tạo thành một định chế (thí dụ về nhân thân thì có các định chế về khai sinh, giá thú, khai tử; về hôn thú thì có đính hôn, lập hôn thú, hôn lễ...). Những điều khoản trong định chế được chia thành từng phần, từng chương. Mục đích sắp xếp là để tạo ra một cơ chế về mặt tri thức nhằm hướng dẫn người đọc ý thức được sự tồn tại của mối quan hệ vững chắc giữa các yếu tố nằm trong một định chế. Kết quả - như dự tính - là, khi nào nghe thấy từ ngữ “mua bán” chẳng hạn thi nó gợi lên trong trí họ không chỉ cái định nghĩa của việc mua bán mà còn cả những yếu tố khác nhau của việc ấy như rủi ro, rồi nghĩa vụ của các bên. Tất cả những yếu tố đó là những thành tố thiết yếu của một tổng thể mạch lạc và kết dính, đó là định chế. Cái tổng thể ấy giống như một hóa chất mà nếu thiếu hay thừa một thành phần nào thì nó cũng không còn là nó nữa. Bởi thế, khi một thẩm phán hay một ai đó giải thích luật pháp, họ phải phân biệt được những yếu tố mà luật đòi hỏi và những thứ khác nằm ngoài phạm vi ấy.
Luật Dân sự Pháp khởi đi từ một người rồi mở rộng ra. Nền tảng của nó là con người, chủ thể của luật pháp, họ có tài sản và họ dùng tài sản để giao dịch với nhau trong xã hội. Khi đứng một mình, họ có những quyền lợi và nghĩa vụ cơ bản (nhân quyền). Khi giao dịch với nhau, họ có trách nhiệm và bổn phận với nhau.
Từ bộ dân luật như là cái gốc, người ta đã mở thêm ra những bộ luật khác: luật thương mại, luật hàng hải, luật công ty... tùy theo sự phát triển của nền kinh tế. Chính giai cấp tư sản đã làm nền kinh tế phát triển. Hệ thống luật pháp của các nước kỹ nghệ phát triển đã sinh sôi nảy nở giống như một cây. Dù cây kia sẽ to đến mấy thì nó vẫn thuần nhất vì chỉ có một gốc, ấy là quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể trong bộ dân luật. Sự thay đổi nếu có chỉ là khác về hình thức, tính chất, người liên can, thời điểm hiệu lực và sự chế tài.
3.2. Luật khởi nguồn từ gốc tập thể
Luật pháp của chúng ta, hay các qui phạm pháp luật, không phát triển như vậy. Chúng ta là một nước xã hội chủ nghĩa, nền tảng của xã hội là tập thể, tư liệu sản xuất thuộc toàn dân. Chúng ta xây dựng luật pháp cho “xã hội” trước. Các bạn nhớ: bộ luật đầu tiên ở nước ta là Luật Hôn nhân gia đình (tức là cho hai người trở lên) ban hành năm 1986, sau đó là bộ Hình luật (cho cả xã hội) cùng năm, rồi Luật Đất đai, năm 1987 (hộ gia đình, khiến mỗi người chỉ còn quyền sử dụng đất). Khi mở cửa nền kinh tế, thì tùy tình hình yêu cầu, chúng ta ban hành luật pháp. Luật pháp được ban bố theo yêu cầu chính trị và kinh tế. Nó lấy tương quan pháp lý làm chính.
Năm 1995, sau nhiều luật cùng pháp lệnh khác, LDS của chúng ta ra đời. Đáng lẽ từ “cá nhân” lên “xã hội”, chúng ta phát triển ngược lại; LDS đáng lẽ là gốc thì nó lại là thân cây. Nó chỉ thay thế sáu pháp lệnh có trước, còn nhiều cái đã có vẫn giữ nguyên. Do đó luật pháp của chúng ta không có một cái gốc chung là LDS (tức là con người với những quyền lợi và bổn phận của họ liên quan đến tài sản). Trái lại cái gốc chung của luật pháp ta là nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Nguyên tắc này có một nền tảng là xã hội, là mối tương quan pháp lý, là các giao dịch, chứ không phải là cá nhân.
Vì không có một cái gốc từ “cá nhân” mở rộng ra, nên luật pháp của ta thoạt đầu không quy định đối tượng điều chỉnh theo bản chất của chúng mà lại theo tên gọi. Thí dụ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nêu tên sáu loại hợp đồng, Bộ Luật Thương mại 1997 nêu tên 14 hành vi thay vì định nghĩa hoạt động thương mại theo tính chất để sau này cứ áp nội dung của văn bản vào, xem tính chất của nó có phù hợp không, nếu có thì luật ấy điều chỉnh. Còn gọi theo tên, mà có loại nào bị sót tên là không có luật điều chỉnh. Thí dụ, luật ấy nêu 20 loại hành vi; nhưng tìm thư tín dụng do luật nào điều chỉnh thì không biết! Vì quy định đối tượng điều chỉnh theo tên gọi, nên khi giải thích cho một vụ việc tranh chấp, thì hợp đồng mua bán đã được lập luận là khác với hợp đồng mua trả chậm! Cả hai đều là mua bán, còn trả ngay hay trả chậm chỉ là cách thức thanh toán. Cũng vậy, nhiều thứ là vật chất cụ thể đã được biến thành khái niệm trừu tượng như đất đai thành quyền sử dụng; yêu đương thành quan hệ nam nữ. Những danh từ ấy khi được sử dụng không gợi cho người nghe một định chế và sự ràng buộc mà luật pháp đặt ra cho nó. Thí dụ khi hai miếng đất nằm cạnh nhau, cái trước, cái sau thì miếng đằng trước phải dành một lối đi, hay mất đi khoảng đó, cho người ở miếng đằng sau để họ ra vào. Đây là một yêu cầu của cuộc sống, của trật tự xã hội; luật gọi nó là một địa dịch và buộc miếng đất trước phải gánh chịu. Tuy nhiên, khi đất là quyền sử dụng thì nó trở nên vô hình và địa dịch mà nó phải chịu mất luôn trong đầu người có đất. Chẳng bao nhiêu người có đất còn nghĩ đến chuyên đó nữa. Hơn nữa dù biết họ cũng lờ đi vì nghĩ đến chỉ làm cho họ thiệt. Thành thử, địa dịch mà đất phải gánh chịu đã được chuyển cho con người dưới cái tên “quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề” trong Điều 275 - 279 LDS, chương “Những qui định khác về quyền sở hữu”. Và luật lệ về quyền sở hữu của con người ở ta trở thành rối rắm! Khi tranh chấp về nhà cửa, chẳng ai nghĩ đến sự rối rắm ấy nữa kể cả thẩm phán hay luật sư. Cho nên mới có những bản án mà báo chí gọi là “bản án tuyên trên trời”. Tòa tuyên cho ông B được trả tiền cho những thừa kế khác để hưởng toàn bộ căn nhà do cha để lại. Ông B ở phía sau, còn những người kia ở phía trước. Tòa cũng tuyên thêm rằng nếu sáu tháng sau khi xử mà ông B không trả tiền thì những người ở phía trước được phát mãi phần nhà của họ. Qua tám năm thi hành án, việc ấy không làm được vì cắt phần trước căn nhà bán đi thì ông B ở phần sau không có lối ra.
(9) Luật Thương mại năm 2005 không liệt kê các hoạt động thương mại nữa mà định nghĩa thương mại theo bản chất; “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi”
3.3. Khác biệt trong thực tế
Giống như một con tàu không có neo khi trời yên, luật không có gốc chung không tạo ra vấn đề gì khi soạn thảo vì không có ai tranh cãi; cứ gọi theo tên của đối tượng vừa tiện lại nhanh nữa; nhưng khi thực thi luật pháp, tức là lúc con tàu không neo gặp gió, khó khăn nảy sinh; vì người ta tranh chấp với nhau do hiểu khác nhau về bản chất vấn đề chứ không phải tên gọi. Người phụ trách giải quyết công việc sẽ rất lúng túng và họ bèn phải tự bảo vệ mình, vừa chắc ăn, vừa đỡ mệt, bằng cách bám vào từ ngữ, vào tên gọi mà giải quyết.
Khi bạn “nhập làm một” với người khác để xử lý theo luật pháp thì việc ấy khó khăn hơn nhiều so với khi bạn “đứng ở ngoài” chỉ cho người khác. Là luật sư, bạn phải đương đầu với những vấn đề, những tình huống của con người và của cuộc sống con người. SNKLS giúp cho sự đương đầu của bạn bớt gay go hơn về mặt phương pháp vì luật pháp mà nó dùng được sắp xếp theo định chế, theo bản chất sự việc.
Tóm lại, luật của chúng ta lấy mối tương quan pháp lý hay các giao dịch để làm gốc điều chỉnh và phát triển lên từ gốc đó. Khi được giảng dạy, nó được chuyển tải trên cơ sở đó luôn, không được chuyển biến và được trình bày như các bạn đã thấy trong quyển “Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật”. Luật của các hệ thông luật khác lấy cá nhân làm gốc; và khi truyền bá luật, họ sắp xếp luật theo cơ sở từng cá nhân.
Gần đây việc dạy luật ở các trường luật đã được nhận xét là: “Phải nghiêm túc nhìn nhận rằng hoạt động giảng dạy pháp luật hiện nay còn mang nặng tính thông tin một chiều - giảng viên là người cung cấp thông tin và người học thụ động tiếp nhận các thông tin đó. Tính giao lưu, trao đổi, bàn luận, mổ xẻ các vấn đổ và đặc biệt là cách tư duy pháp lý, giải thích luật pháp còn rất hạn chế. Đa số người học thường có xu hướng bằng cách nào đó để nhanh chóng “nhớ luật” hơn là để “hiểu luật”. Vì vậy, khi đối diện với các vấn đề, tình huống pháp lý họ thường chờ đợi sự phản hồi đúng — sai từ phía giảng viên mà thiếu đi khả năng tư duy, phân tích chúng. Thực trạng này dẫn đến một hệ quả tất yếu đó là sinh viên luật chưa có kỹ năng về phân tích pháp luật chứ chưa nói đến kỹ năng giải thích pháp luật và dẫn đến một thực tế là các sản phẩm của hoạt động đào tạo luật vẫn chưa đáp ứng được nhu cắu và thách thức của cuộc sống".
Trên đây là chia sẻ của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập
