Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao là gì? Đặc điểm hợp đồng BOT

1. Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) là gì?

Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) là hợp đồng kí kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.

2. Đặc điểm của hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung vừa có những đặc trưng riêng của nó.

2.1. Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại.

Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, tất cả các đặc điểm của hợp đồng thương mại cũng được hiểu là đặc điểm của hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có là một dạng đặc biệt của hợp đồng thương mại hay tồn tại một cách độc lập tỏng hệ thống pháp luật hợp đồng thì hợp đồng BOT vẫn mang toàn bộ đặc điểm thông thường mà trước hết nó là sự thể hiện ý chí tự do của các bên tham gia ký kết hợp đồng. Cụ thể, các đặc điểm chung của hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là:

- Thứ nhất, so với hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân như hợp đồng BTO, BO thì các hợp đồng này đều nhằm thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước và Nhà nước tham gia vào các hợp đồng này với tư cách là một chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách là một chủ thể kinh tế, vừa với tư cách là chủ thể công quyền.

- Thứ hai, chủ thể của hợp đồng BOT giống như các hợp đồng thương mại khác, đó là các cá nhân, pháp nhân tham gia hợp đồng. Chủ thể của hợp đồng có thể là các thương nhân, các doanh nghiệp, hoặc các công ty trong nước, nước ngoài. Trong trường hơp chủ thể là các thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước ngoài thì hợp đồng thương mại sẽ coi là có yếu tố nước ngoài. Đồng thời chủ thể của hợp đồng này có thể là Nhà nước, với vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng thương mại.

- Thứ ba, hợp đồng BOT còn có điểm giống với các hợp đồng thương mại khác thể hiện ở mục đích của hợp đồng. Mục đích của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mai nói chung là tìm kiếm lợi nhuận, và đạt được các lợi ích kinh tế khác nhau. Điều này phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong việc khuyến khích các tổ chức, các cá nhân là giàu một cách hợp pháp và cũng là động lực kích thích sự sáng tạo của các doanh nghiệp trong các hoạt động thương mại. Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung không phải là mục đích duy nhất mà các chủ thể của hợp đồng theo đuổi khi kí kết và thực hiện hợp đồng. Thực tế có nhiều các doanh nghiệp, các công ty khi ký kết hợp đồng không chỉ chú ý đến lợi nhuận mà còn phải song song tiến hành nhiều hoạt động ngoài hoạt động sinh lời như các hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ,...

Thứ năm, nguyên tắc cơ bản thực hiện hợp đồng BOT cũng giống như nguyên tắc thực hiện các hợp đồng thương mại khác. Cụ thể, các nguyên tắc cơ bản đó là:

+ Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại.

+ Nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại.

+ Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên.

+ Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại.

+ Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng.

+ Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại.

Như vậy, trong mối quan hệ với hợp đồng thương mại khác, hợp đồng BOT là một hợp đồng theo đúng nghĩa là hợp đồng thương mại. Nó hàm chứa tất cả các yếu tố, điều kiện và các nguyên tắc trong việc hình thành, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng. Tuy nhiên với tư cách là một thỏa thuận đầu tư, hợp đồng BOT còn có những đặc thù riêng như được trình bày ở phần tiếp theo.

2.2. Đặc thù của hợp đồng BOT

Điểm đặc thù của hợp đồng BOT Hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác có những điểm khác biệt rõ nét sau:

1. Nét khác biệt thứ nhất thể hiện ở đối tượng của hợp đồng BOT không bao giờ là động sản mà luôn là các công trình cơ sở hạ tầng như nhà máy, điện, nước, cầu hầm, cống, hệ thống cấp thoát nước… Tính đặc thù nữa về mặt đối tượng của hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác còn thể hiện ở chỗ các cơ sở hạ tầng này thường do Nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện
2. Nét khác biệt thứ hai thể hiện ở chủ thể hợp đồng BOT. Chủ thể hợp đồng BOT luôn bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và bên kia là chủ đầu tư. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này. Tính đặc biệt này cần được chú ý bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT. Trong khi, các hợp đồng thương mại khác không phải hợp đồng nào cũng có sự tham gia của Nhà nước với vai trò chủ thể
3. Nét khác biệt thứ ba ở hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác đó là quy định về vốn tài trợ để thực hiện hợp đồng. Các hợp đồng vay tài sản khác thường phải dựa vào cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh. Còn vấn đề vay để thực hiện dự án trong hợp đồng BOT lại ngược lại. Cụ thể trong hợp đồng BOT, bên cho vay không phải dựa vào tài sản hiện hữu hoặc hình thành trong tương lai của doanh nghiệp mà bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm truyền thống khác như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tài sản của bản thân doanh nghiệp hoặc chủ đầu tư
4. Nét khác biệt thứ tư ở việc thương lượng và ký kết hợp đồng BOT. So với các hợp đồng khác thì việc ký kết hợp đồng BOT rất phức tạp và chặt chẽ. Điều này thể hiện qua việc lựa chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT. Quy trình chọn nhà thầu hết sức khắt khe cả về quy trình công nghệ, lẫn yêu cầu về nguồn vốn tài chính của nhà đầu tư để thực hiện dự án BOT. Hơn thế nữa, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT,… Vì vậy, việc ký kết hợp đồng BOT cũng thường đi kèm với việc thương lượng các điều khoản cơ bản của một số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho việc thực hiện dự án.
5. Nét khác biệt thứ năm thể hiện ở chỗ việc thực hiện hợp đồng BOT luôn gắn với doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT. Trong quy định về hợp đồng BOT đã quy định rằng hợp đồng BOT phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng BOT. Với mục đích như vậy, nhà đầu tư có thể thành lập một doanh nghiệp mới hoặc sử dụng doanh nghiệp đang tồn tại để thực hiện dự án BOT. Doanh nghiệp BOT không tồn tại nếu không có hợp đồng dự án. Đồng thời, hợp đồng BOT sẽ không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT.

3. Thủ tục đầu tư theo hợp đồng BOT

3.1. Công bố danh mục dự án

3.2. Đàm phán, ký kết Hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan

• Doanh nghiệp dự án, sau khi được thành lập, ký Hợp đồng dự án để cùng với Nhà đầu tư hợp thành một Bên của Hợp đồng dự án;
• Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án ký kết văn bản cho phép Doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của Nhà đầu tư theo quy định tại Hợp đồng dự án. Đối với Hợp đồng BOT, các Bên phải thỏa thuận cụ thể thời điểm, thời gian xây dựng và hoàn thành công trình; thời điểm, thời gian kinh doanh – chuyển giao công trình (đối với Hợp đồng BOT) và thời điểm, thời gian chuyển giao – kinh doanh (đối với Hợp đồng BTO).

3.3. Thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư và thực hiện dự án

3.4. Điều kiện triển khai Dự án

3.5. Tổ chức lựa chọn nhà thầu để triển khai Dự án

3.6. Chuẩn bị mặt bằng xây dựng

3.7. Lập thiết kế kỹ thuật, giám sát, quản lý xây dựng Công trình dự án

3.8. Quản lý và kinh doanh công trình

3.9. Quyết toán và chuyển giao Công trình BOT