1. Khái niệm tham nhũng trong khu vực tư

Tham nhũng hiện nay không chỉ xảy ra trong khu vực nhà nước (khu vực công) mà còn là vấn đề cần được quan tâm trong khu vực doanh nghiệp (khu vực tư). Có đến 66% doanh nghiệp dân doanh trong nước đã phải chi trả các chi phí không chính thức và 59% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FDI) phải trả chi phí không chính thức khi làm thủ tục hải quan.

Khu vực tư là thuật ngữ để chỉ “các cơ sở, các tổ chức hoạt động kinh tế - xã hội, dịch vụ do tư nhân hoặc nước ngoài đầu tư, quản lý, khai thác và sử dụng”. Theo Luật PCTN năm 2018, khu vực tư được điều chỉnh bao gồm: Công ty đại chúng, tổ chức tín dụng và đối với tổ chức xã hội do Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng Bộ Nội vụ hoặc Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập hoặc phê duyệt điều lệ có huy động các khoản đóng góp của Nhân dân để hoạt động từ thiện.

Pháp luật về PCTN trong khu vực tư có thể hiểu là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong phòng ngừa, phát hiện và xử lý các hành vi tham nhũng của các cơ sở, các tổ chức hoạt động kinh tế - xã hội, dịch vụ do tư nhân hoặc nước ngoài đầu tư, quản lý, khai thác và sử dụng.

2. Hình thức tham nhũng trong khu vực tư

Tham nhũng là hành vi trái pháp luật của người có chức vụ, quyền hạn hoặc được giao thực hiện công vụ, nhiệm vụ nhưng đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc công vụ, nhiệm vụ đó để vụ lợi cá nhân, làm thiệt hại hoặc đe doạ gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”. Hình thức tham nhũng trong khu vực tư là hình thức trong đó các chủ thể tham nhũng là các cá nhân hoặc (và) các doanh nghiệp, tổ chức thuộc khu vực tư. Tham nhũng trong khu vực tư có thể được thống kê bao gồm:

Thứ nhất, tham nhũng trong kinh doanh như: Hối lộ, kế toán gian dối, trốn thuế, kinh doanh nội gián, rửa tiền, tham ô và giả mạo văn bản.

Thứ hai, tham nhũng giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp là dạng tham nhũng gây thiệt hại cho một, thậm chí cả hai bên. Điển hình nhất là tội biển thủ và các tội phạm đi kèm như giữ quỹ đen, rửa tiền, làm giả hồ sơ giấy tờ, thậm chí lừa đảo…

Thứ ba, tham nhũng cấu kết doanh nghiệp là dạng tham nhũng gây thiệt hại cho bên thứ ba (có thể là khu vực công hoặc khu vực tư). Loại tham nhũng này thường xuất hiện phổ biến trong các hoạt động đấu thầu, đấu giá, an ninh…

Thứ tư, tham nhũng trong nội bộ doanh nghiệp là hình thức tham nhũng gây thiệt hại cho bản thân doanh nghiệp do sự lạm công nội bộ hoặc gây thiệt hại cho chủ doanh nghiệp. Hình thức tham nhũng này xuất hiện phổ biến trong các qui trình nhân sự, tống tiền, lạm dụng tiền trợ cấp hoặc viện trợ…

Đặc biệt, hiện nay đã xuất hiện tội phạm tham nhũng mới với tính chất hết sức nghiêm trọng đó là tội phạm lừa đảo qua mạng hay các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán (sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán - giao dịch nội gián hay thao túng giá chứng khoán…) diễn ra rất tinh vi, khó phát hiện.

Tham nhũng trong khu vực tư xảy ra trên nhiều lĩnh vực như: Cung cấp dịch vụ điện nước, cơ sở hạ tầng, cho thuê mặt bằng hay tình trạng móc nối, hối lộ trong lĩnh vực ngân hàng để cho vay sai nguyên tắc, một số nhân viên ngân hàng, kho bạc, quỹ tín dụng lợi dụng nhiệm vụ được giao để mua chứng khoán hoặc cho vay lại với lãi suất cao hơn, khi bị thua lỗ, lừa đảo mất khả năng trả nợ, gây thiệt hại lớn. Đặc biệt, đã xuất hiện loại tội phạm tham nhũng mới với tính chất hết sức nghiêm trọng như tham ô, cố ý làm trái và lừa đảo qua mạng hay các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán (như sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán - giao dịch nội gián hay thao túng giá chứng khoán…)

 Trên thực tế tham nhũng không chỉ có trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với khu vực nhà nước mà giữa các doanh nghiệp với nhau cũng xảy ra hiện tượng tham nhũng. Trong nội bộ các doanh nghiệp tư nhân, cũng xảy ra hiện tượng một số người lợi dụng quyền hạn được giao chiếm đoạt tài sản; hay sự thiếu minh bạch và lành mạnh trong hoạt động của các ngân hàng, các loại quỹ có huy động các khoản đóng góp của nhân dân… đã gây ra những tác động tiêu cực cho nền kinh tế, ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của người dân. Đồng thời, dưới góc độ kinh tế, tham nhũng trong lĩnh vực tư sẽ làm tăng chi phí và giảm đáng kể lợi nhuận của doanh nghiệp, làm hình thành những thói quen kinh doanh thiếu lành mạnh, làm méo mó bản chất các quan hệ kinh tế

3. Cơ sở lý luận đối với tội phạm tham nhũng trong khu vực tư

Theo Luật Phòng, chống tham nhũng (PCTN) năm 2018 khu vực tư được điều chỉnh theo phương pháp loại trừ. Theo đó, những doanh nghiệp, tổ chức khu vực ngoài Nhà nước là doanh nghiệp, tổ chức không phải là cơ quan, tổ chức, đơn vị Nhà nước được quy định tại Khoản 9 Điều 3 Luật PCTN 2018(2). Luật PCTN chỉ mới quy định “trách nhiệm, xử lý trách nhiệm của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu quy định tại Điều 72”(3) nhưng chưa quy định hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo pháp luật hình sự. Điều này chưa thật sự phù hợp với các nội dung của UNCAC mà Việt Nam là thành viên, cụ thể: Theo quy định của UNCAC (Điều 21) thì các quốc gia cần áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để hình sự hóa hối lộ trong khu vực tư. UNCAC cũng khuyến nghị các quốc gia thành viên xem xét hình sự hóa hành vi của người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư biển thủ tài sản, quỹ tư hoặc chứng khoán hoặc bất kỳ thứ gì khác có giá trị mà người này được giao quản lý do vị trí của mình, nếu hành vi biển thủ đó được thực hiện một cách cố ý trong quá trình hoạt động kinh tế, tài chính hoặc thương mại (Điều 22).

Qua đối chiếu cho thấy BLHS đã mở rộng nội hàm khái niệm tội phạm chức vụ để có thể bao gồm cả các tội phạm về chức vụ trong khu vực tư tại Điều 352 “1. Các tội phạm về chức vụ là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức do người có chức vụ thực hiện trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ; 2. Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ”. Như vậy, theo quy định tại BLHS thì tham nhũng trong lĩnh vực tư có bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Tùy thuộc vào tội danh người phạm tội mà có thể bị phạt tiền, phạt cải tạo không giam giữ, phạt tù và khung hình phạt cao nhất là tử hình. Để hướng dẫn quy định này, ngày 30/12/2020 Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2020/NQ-HĐTP về việc hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS trong xét xử tội phạm tham nhũng và tội phạm khác về chức vụ. Tuy nhiên, đây cũng chỉ là giải pháp tạm thời, đòi hỏi trong thời gian tới phải hoàn chỉnh khung pháp lý đối với tội phạm này.

Qua nghiên cứu, tác giả vẫn chưa thấy có một công trình nghiên cứu khoa học pháp lý hay một khái niệm khoa học pháp lý được công bố về “tội phạm tham nhũng trong khu vực tư” tại Việt Nam hiện nay. Do vậy, để phục vụ công tác nghiên cứu, theo tác giả tội phạm tham nhũng trong khu vực tư có thể hiểu là “những hành vi vi phạm pháp luật nguy hiểm cho xã hội được quy định trong BLHS do người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng hoặc lạm dụng chức vụ quyền hạn của mình trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ một cách cố ý trực tiếp hoặc gián tiếp xâm phạm vào lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân nhằm vụ lợi”.

4. Pháp luật về phòng chống tham nhũng trong khu vực tư có các đặc điểm sau

Một là, pháp luật về PCTN trong khu vực tư ở Việt Nam ra đời muộn, phạm vi còn bó hẹp trong một số ít chủ thể. So với khu vực công đã ra đời, tồn tại và có hệ thống tương đối hoàn thiện, pháp luật về PCTN ở khu vực doanh nghiệp mới chính thức được thừa nhận trong Luật PCTN năm 2018 (dù những ý tưởng, đề xuất đã có từ khá lâu); đối tượng điều chỉnh hẹp hơn nhiều so với khu vực nhà nước.

Hai là, pháp luật về PCTN trong khu vực tư có những nét đặc trưng, phụ thuộc vào tính chất của quan hệ kinh tế do pháp luật điều chỉnh, trong đó yếu tố kinh doanh, thương mại và tính “mở” của doanh nghiệp so với Nhà nước. Điều này đặt ra yêu cầu khi xây dựng pháp luật về PCTN trong khu vực tư phải đặc biệt chú ý, hiểu rõ, đầy đủ bản chất của các quan hệ kinh tế, xã hội trong khu vực tư.

Ba là, việc thực thi pháp luật về PCTN trong khu vực tư đã, đang và sẽ gặp nhiều khó khăn, vướng mắc nhưng cần phải thực hiện kiên trì, bền bỉ, có lộ trình phù hợp. Một trong những cản trở lớn khi triển khai pháp luật về PCTN trong doanh nghiệp là tính mới của vấn đề, sự khó khăn trong việc chấp thuận các ràng buộc của doanh nghiệp vốn không mặn mà với các quy định của Nhà nước.

Bốn là, pháp luật về PCTN trong khu vực tư có mối quan hệ chặt chẽ với khu vực công, không tách rời khu vực công và có gắn bó mật thiết với pháp luật PCTN của quốc tế.

5. Nội dung cơ bản của pháp luật về phòng, chống tham nhũng trong khu vực tư

Để phòng ngừa, phát hiện và xử lý các vụ việc tham nhũng trong khu vực tư, Luật PCTN năm 2018, Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi năm 2017) đã quy định về phòng, chống tham nhũng trong các tổ chức, doanh nghiệp ngoài khu vực nhà nước. Luật PCTN năm 2018 đã có 10 điều khoản quy định về PCTN trong khu vực tư, có thể chia thành các nội dung lớn.

          Thứ nhất, các quy định phòng ngừa tham nhũng trong khu vực tư áp dụng cho đối với tất cả các doanh nghiệp, tổ chức. Nhóm này bao gồm các quy định về:

- Trách nhiệm của doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp, hiệp hội ngành nghề trong PCTN: thực hiện các biện pháp phòng ngừa tham nhũng; kịp thời phát hiện, phản ánh và phối hợp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để ngăn chặn, xử lý tham nhũng xảy ra trong doanh nghiệp, tổ chức mình theo quy định của pháp luật; động viên người lao động, thành viên, hội viên thực hiện quy định của pháp luật về PCTN; kiến nghị hoàn thiện chính sách, pháp luật về PCTN;

- Xây dựng văn hóa kinh doanh lành mạnh, không tham nhũng trong doanh nghiệp, tổ chức khu vực tư: xây dựng, ban hành quy tắc đạo đức kinh doanh, đạo đức nghề nghiệp, quy tắc ứng xử; ban hành và thực hiện cơ chế kiểm soát nội bộ; hiệp hội doanh nghiệp, hiệp hội ngành nghề có trách nhiệm tổ chức, động viên, khuyến khích thành viên, hội viên xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, không tham nhũng; giám sát việc chấp hành pháp luật về PCTN của thành viên, hội viên, tích cực tham gia vào việc hoàn thiện chính sách pháp luật.

         Thứ hai, các quy định phòng ngừa tham nhũng trong khu vực tư bắt buộc áp dụng đối với một số loại hình doanh nghiệp, tổ chức. Theo quy định của Luật PCTN 2018, công ty đại chúng, tổ chức tín dụng và tổ chức xã hội là nhóm chủ thể bắt buộc phải áp dụng một số nhóm quy định của Luật để phòng ngừa tham nhũng trong chính doanh nghiệp, tổ chức mình. Bởi lẽ, đối với công ty đại chúng và tổ chức tín dụng, đây là nhóm chủ thể trong hoạt động có huy động vốn của nhiều cổ đông, người gửi tiền; đồng thời là nhóm chủ thể mà trong cơ chế quản trị và điều hành có sự phân tách rõ ràng giữa chủ sở hữu và người quản lý, đặc biệt là về lợi ích. Đây chính là yếu tố dẫn đến nguy cơ lợi dụng chức vụ, quyền hạn của người quản lý để trục lợi. Bên cạnh đó, việc lành mạnh hóa nhóm chủ thể này có tác động lớn đến sự phát triển bền vững của nền kinh tế, phù hợp với định hướng đổi mới kinh tế ở Việt Nam hiện nay.

Theo quy định tại Điều 80 của Luật, các quy định sau đây được áp dụng đối với công ty đại chúng, tổ chức tín dụng và đối với tổ chức xã hội:

- Nguyên tắc công khai, minh bạch, nội dung công khai, minh bạch, hình thức công khai trách nhiệm thực hiện việc công khai, minh bạch quy định tại Điều 9, các điểm a, c và d Khoản 1 Điều 10, Điều 11 và Điều 12 của Luật;

- kiểm soát xung đột lợi ích quy định tại Điều 23 của Luật;

- trách nhiệm, xử lý trách nhiệm của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, cơ quan, tổ chức, đơn vị khi để xảy ra tham nhũng trong cơ quan, tổ chức, đơn vụ do mình quản lý, phụ trách và 4) giám sát như quy định tại Điều 72, các điểm a, b và d Khoản 3 Điều 73 của Luật.

            Thứ ba, các quy định nhằm bảo đảm liêm chính trong hoạt động kinh doanh và tuân thủ quy định về phòng ngừa tham nhũng trong khu vực tư. Đây thực chất là các quy định về cơ chế kiểm soát tham nhũng trong khu vực tư từ bên trong về bên ngoài. Cơ chế kiểm soát từ bên ngoài bao gồm các phương thức thanh tra, kiểm tra của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc thực hiện pháp luật PCTN đối với doanh nghiệp, tổ chức. Việc quy định áp dụng bắt buộc một số chế định của Luật PCTN đối với một số loại hình doanh nghiệp, tổ chức như đã nêu ở trên đặt ra yêu cầu thanh tra việc thực hiện để đảm bảo cho các quy định của pháp luật được tuân thủ một cách nghiêm túc.

Về cơ chế tự kiểm tra của doanh nghiệp, tổ chức, Luật PCTN quy định mang tính khuyến nghị các doanh nghiệp, tổ chức khu vực tư ban hành và thực hiện cơ chế kiểm soát nội bộ. Việc đảm bảo liêm chính và xây dựng văn hóa kinh doanh lành mạnh, không tham nhũng để tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh, công bằng không chỉ là yêu cầu của Luật PCTN mà còn là nhu cầu tự thân của chính các doanh nghiệp, tổ chức để hướng tới sự phát triển bền vững. Đặc biệt trong xu thế hội nhập và toàn cầu hóa như hiện nay thì yêu cầu này càng cần thiết và quan trọng. Để làm được điều này, các doanh nghiệp tổ chức phải có cơ chế kiểm soát, giám sát từ bên trong chính doanh nghiệp, tổ chức của mình.

Như vậy, khi quy định và cụ thể hóa các biện pháp phòng, chống tham nhũng bắt buộc theo quy định của Luật (bao gồm: công khai, minh bạch trong tổ chức và hoạt động; kiểm soát xung đột lợi ích; trách nhiệm, xử lý trách nhiệm của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu trong doanh nghiệp, tổ chức khu vực ngoài nhà nước khi để xảy ra tham nhũng), tại Quy chế, điều lệ của mình thì doanh nghiệp phải có các biện pháp tự kiểm tra, kiểm soát để đảm bảo các quy định này được tuân thủ một cách đúng đắn.