Những điều cần lưu ý trong hợp đồng M&A?

1. Sáp nhập và mua bán doanh nghiệp là gì?

Sáp nhập và mua bán (tiếng Anh: mergers and acquisitions) gọi tắt là M&A là việc sáp nhập và mua bán các doanh nghiệp trên thị trường. Trong một số trường hợp khác, người ta dịch cụm từ này là mua lại và sáp nhập. Hai khái niệm này thường đi chung với nhau do có nhiều nghiệp vụ giống nhau, khá nhiều trường hợp người ta không thể phân biệt sự khác nhau và không có đủ thông tin để nhận định.

M&A đang trở thành xu hướng đầu tư toàn cầu và phát triển mạnh mẽ tại Việt Nam, khởi sắc từ năm 2013 và gia tăng mạnh mẽ 2 năm trở lại đây. Dự đoán năm 2016 và những năm tiếp theo, cùng sự ra đời của Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), hoạt động M&A sẽ bùng nổ và trở thành xu hướng đầu tư tại Việt Nam.

Mỗi thương vụ M&A không chỉ là một giao dịch kinh tế đơn thuần giữa các bên tham gia mà là cả một chu trình kéo dài, gồm nhiều giai đoạn và đòi hỏi các kiến thức am hiểu và kinh nghiệm thực tiễn về thị trường, thông tin, tài chính, chính sách và pháp luật. Bài viết này đưa ra quy trình toàn diện của một thương vụ M&A, giúp người đọc có cái nhìn tổng quát nhất về mua bán và sáp nhập.

2. Những lưu ý khi ký kết hợp đồng M&A

Thứ nhất, cần lưu ý đến các biện pháp cam đoan và bảo đảm.

Đây là một hình thức buộc các bên khi tham gia phải đảm bảo các thông tin đã cung cấp là hoàn toàn chính xác ngay tại thời điểm ký. Khi soạn thảo hợp đồng, các bên tham gia phải thỏa thuận điều khoản cam đoan và bảo đảm này chính là nghĩa vụ hợp đồng mà hai bên sẽ phải chịu trách nhiệm với những gì mình đã tuyên bố, cam đoan.

Điều này nhằm gặt bỏ lỗ hổng, nếu điều khoản này chỉ là sự tuyên bố của các bên khi tham gia hợp đồng thì cơ bản theo quy định của pháp luật, đây sẽ không phải là cơ sở pháp lý nào để có quyền đòi bồi thường thiệt hại nếu một trong các bên cung cấp không đúng sự thật và gây ra thiệt hại.

Thứ hai, cơ chế về việc xác định và điều chỉnh giá

Một trong những hoạt động quan trọng có thể quyết định được tương lai của thương vụ chính là định giá doanh nghiệp. Hai bên khi tham gia cần phải quy định rõ về các điều khoản liên quan, bởi kết quả định giá này phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau.

Cần lưu ý thêm về các tranh chấp có thể xảy ra trong thực tế như: Thanh toán thêm dựa vào hiệu quả trong kinh doanh; Một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; Các điều kiện tiên quyết; Bồi hoàn; Các tranh chấp khác (thường là những tranh chấp về lao động và cổ đông).

3. Những vấn đề tranh chấp hợp đồng thường xảy ra ở Việt Nam

Một là, vi phạm về cam đoan và bảo đảm.

Như đã nói ở trên, tranh chấp này khá phức tạp và liên quan đến các quy định cũng như các thông tin mà các bên đã xác định làm cơ sở để đi đến giao kết trong hợp đồng.

Hai là, cơ chế về việc xác định và điều chỉnh giá.

Thông thường, các bên khi ký hợp đồng sẽ dựa trên một phương pháp định giá cũng như điều chỉnh giá nhất định đã được thỏa thuận và đồng ý với nhau từ trước. Tuy nhiên, vấn đề này phát sinh khi các bên đã thanh toàn một hoặc toàn bộ lại có những cơ chế điều chỉnh giá khác ngay sau khi giao kết hợp đồng.

Thứ ba, nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.

Sau ngày hoàn tất giao dịch, các bên thường sẽ tiến hành xem xét quá trình quản lý, vận hành của công ty và khi không làm theo như những gì đã thoả thuận thì sẽ xảy ra tranh chấp. Tranh chấp thường thường phát sinh ngay sau khi hoàn tất hợp đồng.

Thứ tư, yêu cầu bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và trả lãi chậm.

Theo pháp luật Việt Nam, khi vi phạm thì sẽ phải bồi thường thiệt hại theo thực tế. Các bên thường đòi bồi thường thiệt hại bằng tiền vì cảm thấy dễ dàng và nhanh chóng hơn so với yêu cầu thực hiện nghĩa vụ.

Cuối cùng, tranh chấp của các cổ đông:

Dựa trên điều lệ hoặc do thỏa thuận mà quyền của cổ đông phát sinh. Vấn đề này khá phức tạp và thường xảy ra tranh chấp liên quan đến quyền kiểm soát doanh nghiệp.

4. Giai đoạn chuẩn bị - TIỀN M&A:

Giai đoạn chuẩn bị cho một giao dịch M&A giữ vai trò quyết định thắng/bại của thương vụ M&A: Đối với bên bán, lập kế hoạch và chuẩn bị kỹ càng là yếu tổ quyết định thành công của giao dịch; Đối với bên mua, quá trình tìm hiểu và đánh giá đối tượng mua lại quyết định việc các bên có tiến đến được giai đoạn giao dịch chính thức hay không (để đưa ra quyết định mua, thông thường doanh nghiệp mua thường phải tìm hiểu và đánh giá tổng thể đối tượng mục tiêu).

Trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư, các hoạt động tìm kiếm, tiếp cận và đánh giá đối tượng mục tiêu có thể tạm chia thành 2 bước như sau:

Bước 1. Tiếp cận đối tượng mục tiêu\

Việc tiếp cận tối tượng mục tiêu có thể thông qua nhiều kênh như:  Maketing của bên bán, tự tìm kiếm trong mạng lưới thông tin của bên mua, hoặc thông qua các đợn vị tư vấn, tổ chức môi giới trong cùng lĩnh vực đầu tư kinh doanh hoặc các đơn vị chuyên tư vấn M&A;

Ở bước này, phạm vi tiếp cận phụ thuộc vào đánh giá sơ bộ của Bên bán đối với các yếu tố sau, trước khi quyết định tiến đến bước tiếp theo của lộ trình thâu tóm:

- Đối tượng mục tiêu phải có hoạt động trong lĩnh vực phù hợp với định hướng phát triển của Bên mua;

- Đối tượng mục tiêu thường có nguồn khách hàng, đối tác đã định hình hoặc có thị phần nhất định trên thị trường mà Bên bán có thể tiếp tục khai thác phù hợp với chiến lược  thâu tóm thị trường của Bên mua;

- Đối tượng mục tiêu thường có quy mô đầu tư dài hạn hoặc trung hạn có thể tận dụng được như kết quả đầu tư công nghệ, tận dụng kinh nghiệm quản lý, tận dụng nguồn lao động có tay nghề;

- Đối tượng mục tiêu có vị thế nhất định trên thị trường, giúp bên mua có thể giẩm thiểu chi phí ngắn hạn và tăng thị phần trên thị trường, tận dụng khả năng bán chéo dịch vụ hay tận dụng kiến thức về sản phẩm, kinh nghiệm thị trường để tiếp tục củng cố và tạo các cơ hội đầu tư kinh doanh mới;

- Đối tượng mục tiêu có lợi thế về đất đai, hạ tầng, cơ sở vật chất có sẵn, có khả năng tận dụng được để giảm thiểu chi phí đầu tư ban đầu.

Bước 2. Báo cáo thẩm định

Dựa trên các đánh giá sơ bộ ở bước 1, Bên mua sẽ tiến hành thuê các đơn vị tư vấn pháp lý và tư vấn tài chính chuyên nghiệp để đánh giá tổng thể đối tượng mục tiêu, trước khi đưa ra quyết định có thâu tóm hay không.

Tuy nhiên trên thực tế, Bên bán không nhất thiết phải cung cấp hết toàn bộ thông tin nội bộ doanh nghiệp theo quy định kiểm soát thông tin nội bộ của Bên bán, quy định của pháp luật chuyên ngành, đề nghị của cổ đông,.... Do vậy, thông thường các bên có thể ký kết thoả thuận bảo mật thông tin trước khi Bên mua được tiếp cận dữ liệu thông tin của Bên bán.

Ở Việt Nam, trong giai đoạn này, tuỳ từng đối tượng mục tiêu và nhu cầu của bên mua, bên mua thường tổ chức đánh giá một trong hai hoặc cả hai loại:

- Báo cáo thẩm định tài chính ("Financial Due Dilligence"): trong đó tập trung kiểm tra việc tuân thủ các chuẩn mực kế toán, chuyển nhượng vốn, trích lập dự phòng, các khoản vay từ tổ chức và cá nhân, tính ổn định của luồng tiền (có tính đến chu kỳ kinh doanh), kiểm tra khấu hao tài sản và khả năng thu hồi công nợ,..

- Báo cáo thẩm định pháp lý ("Legal Due Diligence"): tập trung đánh giá toàn bộ và chi tiết các vấn đề pháp lý liên quan đến tư cách pháp nhân, tình hình góp vốn và tư cách của các cổ đông, các quyền và nghĩa vụ pháp lý của đối tượng mục tiêu, tài sản, lao động, dự án ....

Mặc dù chỉ thuộc một khâu trong tổng thể quy trình một M&A, tuy nhiên kết quả của Báo cáo thẩm định chi tiết lại giữ vai trò không thể thiếu đối với Bên mua, giúp Bên mua hiểu rõ và tổng thể các vấn đề cần phải đối mặt trong suốt quá trình thâu tóm và tái tổ chức doanh nghiệp.

5. Giai đoạn đàm phán, thực hiện giao dịch - Ký kết M&A:

5.1. Đàm phán và ký kết M&A

Dựa trên kết quả thẩm định chi tiết, Bên mua xác định được loại giao dịch mục tiêu là thâu tóm toàn bộ hay thâu tóm một phần, làm cơ sở để đàm phán nội dung M&A. Một số vấn đề cần lưu ý ở giai đoạn này như sau:

Bên mua và Bên bán cần phải hiểu biết về các loại hình và biến thể của hình thức giao dịch M&A để đàm phàn các nội dung cho phù hợp và hiệu quả. Thực tế, M&A (Merger & Acquisition) luôn được đặt song hành nhưng lại có bản chất khác nhau: Với "Merger" (Mua), công ty bị mua lại không còn tồn tại, bị thâu tóm hoàn toàn bởi bên bán; bù lại, với "Acquisition", hai bên đồng thuận hợp nhất lại thành một công ty mới thay vì hoạt động và sở hữu riêng. Bản thân trong "Acquisition" cũng có nhiều biến thể rất phong phú như: sáp nhập ngang, sáp nhập mở rộng thị trường, sáp nhập mở rộng sản phẩm, sáp nhập kiểu tập đoàn, sáp nhập mua, sáp nhập hợp nhất,...

Bên mua và Bên bán không thể gặp nhau ở Giá của giao dịch: Nghịch lý M&A thường xuyên được nhắc đến bởi Bên mua thì chào giá quá cao còn Bên bán chỉ chấp nhận được ở mức thấp. Để giải quyết vấn đề này, các bên trong giao dịch M&A có xu hướng thuê một đơn vị thẩm định giá độc lập để xác định giá trị của bên mua.

Sản phẩm của giai đoạn này là một Hợp đồng ghi nhận hình thức, giá, nội dung của thương vụ M&A. Nếu đi được đến bước này, có thể đến gần với công đoạn cuối cùng của M&A. Hợp đồng M&A là sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch, vừa đề cập đến khía cạnh pháp lý, vừa ghi nhận cơ chế phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến giao dịch M&A khác như tài chính, lao động, quản lý, phát triển thị trường,... Hay nói một cách khác, Hợp đồng M&A cần phải được thiết kế để trở thành công cụ bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch cho đến suốt hậu M&A.

5.2. Thủ tục pháp lý ghi nhận M&A

Việc thâu tóm một doanh nghiệp của Bên mua chỉ được pháp luật công nhận khi đã hoàn thành các thủ tục pháp lý liên quan đến việc ghi nhận sự chuyển giao từ Bên bán sang Bên mua, đặc biệt với các loại tài sản, quyền phải đăng ký với cơ quan có thẩm quyền. Khi hoàn thành bước này, một thuơng vụ M&A có thể được xem như kết thúc và hoàn thành.

6. Giai đoạn tái cơ cấu doanh nghiệp - Hậu M&A:

Giai đoạn tái cấu trúc doanh nghiệp hậu M&A là bài toán đặt ra với Bên thâu tóm về việc không để M&A đổ vỡ. Các thử thách của Bên mua trong giai đoạn này thường là các bất ổn về nhân sự, bất động trong chính sách quản lý, mâu thuẫn về  văn hoá doanh nghiệp,...

Ngoài ra, việc giải quyết các vấn đề pháp lý và tài chính mặc dù có thể đã được định hướng từ khẩu thẩm định chi tiết, nhưng việc có giải quyết triệt để được các vấn đề tồn đọng và có tận dụng, khai thác được các thế mạnh của doanh nghiệp bị thâu tóm hay không, lại nằm ở khả năng và kinh nghiêm xử lý của Bên mua.

Một vấn đề khác làm đau đầu các nhà quản lý trong giai đoạn tái cấu trúc doanh nghiệp hậu M&A là vấn đề về tổ chức đánh giá lại, khai thác nguồn nhân sự của doanh nghiệp bị thâu tóm, vì ở giai đoạn đánh giá và thẩm định, bên mua thường chỉ quan tâm đến các vấn đề về tài chính, pháp lý và tài sản mà không lường trước hết các vấn đề liên quan đến "tâm lý" và "con người".