1. Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng là gì?
Dựa trên quy định tại Điều 292 của Bộ luật Dân sự năm 2015, chúng ta có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó bảo lãnh được xem là một trong những biện pháp đó.
Thêm vào đó, theo quy định tại Điều 335 của Bộ luật Dân sự năm 2015, bảo lãnh được định nghĩa như sau:
Bảo lãnh
- Bảo lãnh là hành động của một bên thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh), cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh), trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không đúng nghĩa vụ vào thời hạn đã định.
- Các bên có thể thỏa thuận rằng bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Do đó, bảo lãnh là hành động của một bên thứ ba cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có quyền (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không đúng nghĩa vụ vào thời hạn đã định.
Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng là một phương thức pháp lý để đảm bảo rằng nhà thầu không vi phạm hợp đồng, không vi phạm tiến độ thực hiện hợp đồng, và đồng thời đảm bảo rằng nhà thầu sử dụng số tiền tạm ứng đúng mục đích và trong khoảng thời gian tạm ứng tương đương với thời gian thực hiện hợp đồng.
Việc thực hiện bảo lãnh tạm ứng hợp đồng chỉ có thể xảy ra sau khi hợp đồng xây dựng có hiệu lực. Đối với hợp đồng thi công công trình xây dựng, việc có kế hoạch giải phóng mặt bằng phải được thỏa thuận giữa hai bên trong hợp đồng.
Tạm ứng hợp đồng xây dựng là số tiền mà bên giao thầu cung cấp trước và không tính lãi suất cho bên nhận thầu, nhằm hỗ trợ các công việc chuẩn bị cần thiết trước khi thực hiện các công việc theo hợp đồng xây dựng đã được hai bên ký kết.
Hiện nay, theo quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP (ban hành ngày 22 tháng 04 năm 2015, có hiệu lực từ ngày 15 tháng 06 năm 2015), việc tạm ứng hợp đồng xây dựng chỉ được thực hiện sau khi hợp đồng xây dựng có hiệu lực. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng được tính từ thời điểm ký kết hoặc ngày ấn định do hai bên thỏa thuận và được ghi rõ trong hợp đồng.
Đối với hợp đồng thi công xây dựng, ngoài việc tuân thủ thỏa thuận trong hợp đồng, bên giao thầu còn phải thực hiện kế hoạch giải phóng mặt bằng. Đồng thời, bên giao thầu phải nhận được bảo lãnh tạm ứng hợp đồng (nếu có) tương ứng với giá trị từng loại tiền mà hai bên đã thỏa thuận và ghi rõ trong hợp đồng.
Về mức độ tạm ứng hợp đồng xây dựng, thời điểm tạm ứng và quy trình thu hồi tạm ứng, hai bên phải thỏa thuận cụ thể và ghi rõ các điều khoản trong hợp đồng. Mức độ tạm ứng và số lần tạm ứng hợp đồng xây dựng cần được ghi cụ thể trong hồ sơ mời thầu, yêu cầu hoặc trong dự thảo hợp đồng xây dựng gửi cho bên nhận thầu, nhằm làm cơ sở tính toán giá dự thầu và giá đề xuất.
>> Xem thêm: Bảo lãnh tạm ứng là gì? Các trường hợp phải bảo lãnh tạm ứng
2. Đầu tư công là gì?
Khái niệm đầu tư công đã được định nghĩa trong khoản 15 Điều 4 của Luật đầu tư công năm 2019 như sau:
"Theo quy định của Luật đầu tư công, đầu tư công là hoạt động đầu tư do Nhà nước thực hiện vào các chương trình, dự án và đối tượng đầu tư công khác."
Hoạt động đầu tư công bao gồm các công việc như lập, thẩm định và quyết định chủ trương đầu tư; lập, thẩm định và quyết định chương trình, dự án đầu tư công; lập, thẩm định, phê duyệt, giao và triển khai thực hiện kế hoạch, dự án đầu tư công; quản lý và sử dụng vốn đầu tư công; nghiệm thu và bàn giao chương trình, quyết toán dự án đầu tư công; cũng như theo dõi, đánh giá, kiểm tra và thanh tra kế hoạch, chương trình và dự án đầu tư công.
Đồng thời, theo quy định tại Điều 6 của Luật Đầu tư công số 39/2019/QH14, các dự án đầu tư công được phân loại dựa trên tính chất như sau:
"a) Dự án có cấu phần xây dựng bao gồm các dự án đầu tư mới, cải tạo, nâng cấp và mở rộng dự án đã được đầu tư xây dựng, bao gồm việc mua tài sản và trang thiết bị liên quan đến dự án;
b) Dự án không có cấu phần xây dựng bao gồm các dự án mua tài sản, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua sắm, sửa chữa, nâng cấp trang thiết bị và máy móc, cũng như các dự án khác không thuộc điều a khoản này."
Theo Khoản 1 Điều 1 của Thông tư số 92/2017/TT-BTC do Bộ Tài chính ban hành về việc lập dự toán, phân bổ và quyết toán kinh phí để thực hiện sửa chữa, bảo trì, cải tạo, nâng cấp và mở rộng cơ sở vật chất, các trường hợp sau không được bao gồm trong phạm vi điều chỉnh:
- Kinh phí để thực hiện các công trình sửa chữa, bảo trì, cải tạo, nâng cấp và mở rộng cơ sở vật chất trong lĩnh vực quốc phòng, an ninh và trật tự an toàn xã hội;
- Xây dựng mới các hạng mục công trình trong các cơ sở đã có;
- Các dự án sử dụng vốn đầu tư công;
- Các công trình sửa chữa, cải tạo, nâng cấp và mở rộng có tính chất đặc thù được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật riêng.
Dựa trên các quy định trên, các dự án cải tạo, nâng cấp và mở rộng cơ sở vật chất, có cấu phần xây dựng, phải tuân thủ quy trình lập, thẩm định và quyết định chủ trương đầu tư, quyết định về dự án theo quy định của Luật Đầu tư công số 39/2019/QH14. Các hoạt động sửa chữa, bảo trì dự án thuộc nhiệm vụ chi thường xuyên theo quy định của Luật Ngân sách nhà nước và Thông tư hướng dẫn số 92/2017/TT-BTC do Bộ Tài chính ban hành.
>> Tham khảo: Quy định mới về tạm ứng hợp và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng xây dựng
3. Những trường hợp bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với dự án đầu tư công
Vào ngày 11/11/2021, Chính phủ đã ban hành Nghị định 99/2021/NĐ-CP nhằm điều chỉnh quản lý, thanh toán và quyết toán dự án sử dụng vốn đầu tư công. Trong nghị định này, có quy định về bảo lãnh tạm ứng hợp đồng cho các dự án đầu tư công như sau:
Đối với các hợp đồng có giá trị tạm ứng hợp đồng lớn hơn 01 tỷ đồng, yêu cầu bắt buộc phải có bảo lãnh tạm ứng:
Chủ đầu tư phải gửi đến cơ quan kiểm soát, thanh toán bảo lãnh tạm ứng hợp đồng của nhà thầu hoặc nhà cung cấp, với giá trị tương đương số tiền tạm ứng, trước khi cơ quan kiểm soát, thanh toán chuyển tiền tạm ứng hợp đồng cho chủ đầu tư, nhằm đảm bảo tạm ứng vốn cho nhà thầu hoặc nhà cung cấp.
Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được giảm đi tương ứng với giá trị tiền tạm ứng đã được thu hồi qua các lần thanh toán giữa bên giao thầu và bên nhận thầu.
Chủ đầu tư có trách nhiệm đảm bảo và chịu trách nhiệm về giá trị của bảo lãnh tạm ứng, phải tương ứng với số tiền tạm ứng còn lại.
Về thời gian có hiệu lực:
Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng phải có hiệu lực kéo dài cho đến khi chủ đầu tư đã thu hồi toàn bộ số tiền tạm ứng và phải được quy định cụ thể trong hợp đồng và trong văn bản bảo lãnh tạm ứng.
Trường hợp bảo lãnh tạm ứng đã hết thời hạn, chủ đầu tư có trách nhiệm thực hiện thủ tục gia hạn bảo lãnh tạm ứng và gửi cơ quan kiểm soát, thanh toán để làm căn cứ kiểm soát chi theo quy định. Chủ đầu tư cũng chịu trách nhiệm theo dõi thời gian hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng.
Có những trường hợp không yêu cầu bảo lãnh tạm ứng:
- Hợp đồng có giá trị tạm ứng hợp đồng nhỏ hơn hoặc bằng 01 tỷ đồng, hợp đồng đơn giản, quy mô nhỏ thì thực hiện theo thỏa thuận tại hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu và xây dựng.
- Hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện bao gồm cả hình thức do cộng đồng dân cư thực hiện theo các chương trình mục tiêu quốc gia.
- Hợp đồng ủy thác quản lý dự án.
- Các công việc thực hiện không thông qua hợp đồng và các công tác bồi thường, hỗ trợ và tái định cư (trừ trường hợp công tác bồi thường, hỗ trợ và tái định cư phải xây dựng các công trình).
- Các trường hợp tạm ứng chi phí ban quản lý dự án cho các chủ đầu tư, ban quản lý dự án.
Nghị định 99/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 01/01/2022.
>> Xem thêm: Quy định mới về bảo lãnh tạm ứng hợp đồng xây dựng
Công ty Luật Minh Khuê mong muốn gửi đến quý khách hàng những thông tin tư vấn hữu ích. Nếu quý khách hàng đang gặp phải bất kỳ vấn đề pháp lý nào hoặc có câu hỏi cần được giải đáp, hãy liên hệ với Tổng đài tư vấn pháp luật trực tuyến qua số hotline 1900.6162. Hoặc quý khách hàng gửi yêu cầu chi tiết qua email: lienhe@luatminhkhue.vn để được hỗ trợ và giải đáp thắc mắc nhanh chóng. Xin trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý khách hàng!
