Quy định về điều kiện bảo đảm đối với doanh nghiệp

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

Các bên tham gia GDBĐ bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm… Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý GDBĐ cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý GDBĐ. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về GDBĐ do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý GDBĐ không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi GDBĐ (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và GDBĐ). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý GDBĐ do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ, GDBĐ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời GDBĐ phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận GDBĐ đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.

3. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

4. Quy định về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm

Điều 293 BLDS 2015 quy định như sau:

“Điều 293. Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm

1. Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

2. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

3. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là một phần hoặc toàn bộ nội dung của nghĩa vụ được bảo đảm. Nội dung của nghĩa vụ bao gồm nghĩa vụ gốc, nghĩa vụ trả lãi (nếu có), nghĩa vụ bồi thường thiệt hại (nếu có). Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại (là nghĩa vụ mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập trước hoặc vào thời điểm quan hệ bảo đảm được xác lập), có thể là nghĩa vụ trong tương lai (là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết), có thể là nghĩa vụ có điều kiện (là nghĩa vụ mà trong đó các bên các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về sự kiện là điều kiện thực hiện nghĩa vụ và chỉ khi sự kiện đó phát sinh thì bên có nghĩa vụ mới phải thực hiện nghĩa vụ đó).

Phạm vi bảo đảm được xác định theo các trường hợp sau đây:

+ Trong trường hợp các bên trong quan hệ bảo đảm không có thỏa thuận khác về phạm vi bảo đảm thì phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là toàn bộ nội dung của nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm nghĩa vụ gốc, nghĩa vụ trả lãi bồi thường thiệt hại nhưng chỉ là nghĩa vụ hiện tại.

+ Các bên có thể thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

Nếu các bên trong quan hệ bảo đảm đã thỏa thuận về việc bảo đảm chỉ bảo đảm một phần nghĩa vụ thì phạm vi bảo đảm được xác định theo phần đã thỏa thuận.

5. Điều kiện bảo đảm đối với doanh nghiệp

Đối với doanh nghiệp chung: theo quy định của Bộ luật Dân sự, cá nhân, pháp nhân có toàn quyền thực hiện các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của cá nhân, doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp, việc bảo đảm này có nguy cơ rất lớn vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý và người đại diện theo pháp luật đã được quy định trong nhiều điều khoản của Luật Doanh nghiệp năm 2014. Đó là trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp; trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không lạm dụng địa vị, chức vụ và “sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”.

Vì vậy, nếu Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người đại diện theo pháp luật của công ty cam kết bảo lãnh cho cá nhân, doanh nghiệp khác vay tiền hoặc mang tài sản của doanh nghiệp đi cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác thì rất dễ bị vô hiệu, do vi phạm điều cấm của pháp luật.

Ngoại trừ trường hợp 100% thành viên hay cổ đông công ty có quyền biểu quyết tán thành thì mới bảo đảm an toàn pháp lý đối với việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh nêu trên. Nếu việc này đã được Hội đồng thành viên hay Đại hội đồng cổ đông biểu quyết tán thành nhưng với tỷ lệ hợp lệ dưới 100%, thì các thành viên hoặc cổ đông không tán thành vẫn có quyền yêu cầu hủy bỏ nghị quyết, vì có thể ảnh hưỏng nghiêm trọng đến quyền lợi của họ. Tương tự là trưòng hợp công ty mẹ, nếu sở hữu dưới 100% vốn điều lệ của công ty con thì việc cam kết bảo lãnh trả nợ thay cho công ty con cũng không hợp lý.

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn: khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị bằng hoặc lổn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bôz gần nhất của công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty cần phải được thông qua Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty (như đôì với hợp đồng bán tài sản)1.

Đối với công ty cổ phần: Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị cần phải thông qua khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị bằng hoặc lổn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thòi điểm công bố gần nhất của công ty.

Đã từng có những hợp đồng thế chấp bị Toà án tuyên vô hiệu do không thông qua cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp, như vụ án “Tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa Ngân hàng Đ, tỉnh N và Công ty cổ phần xây dựng B.

Ngân hàng Đ đã khởi kiện đòi nợ và yêu cầu xử lý tài sản thế chấp vào năm 2007. Vụ án đã qua 2 lần xét xử sơ thẩm và 2 lần xét xử phúc thẩm. Lần xét xử phúc thẩm thứ hai, Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao (nay là Toà án nhân dân cấp cao) tại Hà Nội đã buộc Công ty cổ phần xây dựng B phải trả Ngân hàng Đ gần 4,4 tỷ đồng nợ gốc và lãi, đồng thời đã tuyên bố hợp đồng thế chấp ngày 17/6/2004 và đã được công chứng là vô hiệu. Lý do là Chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty cổ phần xây dựng B ký hợp đồng thế chấp trụ sở của Công ty nhưng không thông qua Đại hội đồng cổ đông.

Đối với doanh nghiệp nhà nước: pháp luật quy định doanh nghiệp nhà nước được quyền cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản của doanh nghiệp bảo đảm nguyên tắc có hiệu quả, bảo toàn và phát triển vốn theo quy định của pháp luật, trong đó Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty có thẩm quyền quyết định sử dụng tài sản của doanh nghiệp để thế chấp, cầm cố vay vốn đối với từng dự án có mức vạy không quá 50% vốn chủ sở hữu được ghi trên báo cáo tài chính quý hoặc báo cáo tài chính năm của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất với thời điểm huy động vốn nhưng không quá mức vôn của dự án nhóm B (từ 45 đến dưới 2.300 tỷ đồng tuỳ dự án) theo quy định của Luật Đầu tư công năm 2014.

Doanh nghiệp nhà nước bảo lãnh cho công ty con vay vấn tại tổ chức tín dụng theo các nguyên tắc sau đây:

Thứ nhất, tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đôì với một công ty con do doanh nghiệp nắm giữ 100% vốn điều lệ không quá giá trị vốn chủ sở hữu của công ty con theo báo cáo tài chính quý hoặc năm gần nhất tại thời điểm bảo lãnh;

Thứ hai, tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối vối công ty con do doanh nghiệp nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được vượt quá giá trị vốn góp thực tế của doanh nghiệp tại thời điểm bảo lãnh;

Thứ ba, các khoản bảo lãnh đối với công ty con vay vốn tại tổ chức tín dụng cộng vổi việc huy động vấn phục vụ sản xuất, kinh doanh phải bảo đảm tổng số nợ phải trả không quá ba lần vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp được ghi trên báo cáo tài chính quý hoặc năm của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất với thời điểm huy động vốn.

Đối với doanh nghiệp nhà nước được thành lập để thực hiện thường xuyên, ổn định sản xuất, cung ứng sản phẩm công ích, trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh khi cầm cố, thế chấp những tài sản trực tiếp phục vụ nhiệm vụ này phải được sự chấp thuận của cơ quan đại diện chủ sở hữu.

Đối với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đẩu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay với các điều kiện như sau:

Thứ nhất, theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự;

Thứ hai, thời gian thế chấp không vượt quá thời hạn hợp đồng dự án, trừ trưồng hợp có thỏa thuận khác tại hợp đồng dự án;

Thứ ba, thỏa thuận thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án phải được lập thành văn bản ký kết giữa bên cho vay và các bên ký kết hợp đồng dự án (gồm bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc cơ quan được ủy quyền và nhà đầu tư) ;

Thứ tư, việc thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và các đỉều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

Đối với công ty đại chúng:

Thứ nhất, Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị (tùy theo quy định tại Điều lệ công ty) chấp thuận việc công ty đại chúng cung cấp khoản bảo lãnh cho người có liên quan là cổ đông pháp nhân trong cùng tập đoàn hoặc các công ty hoạt động theo nhóm công ty, bao gồm công ty mẹ - công ty con, tập đoàn kinh tế;

Thứ hai, Đại hội đồng cổ đông quyết định cấp các khoản bảo lãnh cho thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những người quản lý khác và những cá nhân, tổ chức có hên quan của các đối tượng này .

Đối với các tổ chức tín dụng bị kiểm soát đặc biệt: các giao dịch “cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng tài sản có khả năng gây thiệt hại cho tổ chức tín dụng” phải được Ban kiểm soát đặc biệt tại tổ chức tín dụng bị kiểm soát đặc biệt chấp thuận trước khi tổ chức tín dụng thực hiện.

Đốỉ với doanh nghiệp đang trong quá trình phá sản: sau khi có quyết định mỏ thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã “hoạt động liên quan đến việc vay, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, mua bán, chuyển nhượng, cho thuê tài sản; bán, chuyển đổi cổ phần; chuyển quyền sỗ hữu tài sản” được thực hiện mà không có sự đồng ý của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thì bị đình chỉ thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban đầu và giải quyết hậu quả theo quy định của pháp luật. Tức là trường hợp này được phép cầm cố, thế chấp, bảo lãnh với điều kiện phải có sự đồng ý của Quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.