Quyền đảm bảo tài sản và quyền định đoạt tài sản.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

Các bên tham gia GDBĐ bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm… Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý GDBĐ cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý GDBĐ. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về GDBĐ do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý GDBĐ không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi GDBĐ (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và GDBĐ). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý GDBĐ do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ, GDBĐ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời GDBĐ phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận GDBĐ đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.

3. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

4. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Áp dụng BPBĐ sẽ đem lại cho chủ nợ đặc quyền xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp phát sinh vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, để chủ nợ có thể thực thi được đặc quyền của mình đòi hỏi GDBĐ phải xác lập theo những căn cứ và thủ tục pháp lý nhất định.

BPBĐ không đương nhiên tồn tại mà chỉ phát sinh và tồn tại khi pháp luật quy định hoặc các bên có thỏa thuận “Trong trường hợp các bên không quy định về BPBĐ mà luật pháp cũng không quy định về BPBĐ, thì không bên nào có nghĩa vụ thực hiện bất kỳ BPBĐ nào”. Luật mẫu EBRD cũng thừa nhận các GDBĐ được xác lập theo pháp luật hoặc trên cơ sở một quyết định tư pháp hoặc hành chính. “Lợi ích bảo đảm không nhất thiết phải được xác lập bởi sự thỏa thuận giữa các bên, ví dụ ở một số quốc gia, người sửa chữa máy móc có đặc quyền (lien) trên máy móc được sửa chữa để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền công sửa chữa”. Hệ thống thông luật cũng thừa nhận BPBĐ theo thỏa thuận (consensual security) và BPBĐ không theo thỏa thuận (non-consensual security), thường là phát sinh theo quy định của pháp luật.

Về hình thức tồn tại của GDBĐ, theo UNCITRAL “Luật nên quy định hợp đồng bảo đảm có thể bằng miệng nếu bên nhận bảo đảm chiếm hữu tài sản bảo đảm. Trong trường hợp khác, hợp đồng bảo đảm phải được lập bằng văn bản, hoặc phải được chứng minh bởi sự kết hợp giữa văn bản và hành vi của các bên xác định ý chí của bên bảo đảm là muốn xác lập một lợi ích bảo đảm”. Tuy nhiên, các chuyên gia của UNCITRAL cũng đưa ra vấn đề phân biệt hiệu lực ràng buộc của GDBĐ giữa bên bảo đảm với bên nhận bảo đảm và hiệu lực của GDBĐ đối với bên thứ ba. Theo đó, mặc dù GDBĐ không có hiệu lực đối với bên thứ ba nhưng vẫn có hiệu lực đối với bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Pháp luật Việt Nam quy định cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh, tín chấp phải được lập thành văn bản; còn ký quỹ, ký cược không nhất thiết phải lập thành văn bản.

Thông thường, chỉ cần giao dịch được xác lập bằng văn bản một cách hợp lệ đã đủ cơ sở ràng buộc các bên. Tuy nhiên, GDBĐ không chỉ liên quan đến bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, giữa con nợ với chủ nợ, mà GDBĐ còn liên quan đến bên thứ ba. Vì vậy, trong nhiều trường hợp, GDBĐ phải tuân thủ theo những thủ tục pháp lý nhất định mới có giá trị pháp lý. Trong pháp luật của Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện GDBĐ) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”. Thuật ngữ “hoàn thiện GDBĐ” hoặc từ ngữ tương đương được sử dụng rộng rãi trong các công ước quốc tế liên quan đến GDBĐ quốc tế và trong nhiều nước trên thế giới.

Mặc dù không trực tiếp sử dụng thuật ngữ “hoàn thiện GDBĐ” nhưng bằng việc quy định những thủ tục pháp lý nhất định áp dụng cho từng BPBĐ, pháp luật Việt Nam cũng có sự tương đồng với thông lệ quốc tế và pháp luật các nước về vấn đề làm thế nào để GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba.

Luật mẫu EBRD đưa ra ba phương thức xác lập hiệu lực của một GDBĐ: (1) Đăng ký: Các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument). Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, phải làm thủ tục đăng ký GDBĐ (nộp bản đăng ký GDBĐ tại cơ quan có thẩm quyền); (2) Chiếm hữu: Các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument) và bên nhận bảo đảm cầm giữ tài sản bảo đảm; (3) Bảo lưu quyền sở hữu tài sản: Bên bán nắm giữ quyền sở hữu tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đủ tiền.

Pháp luật Mỹ đưa ra các phương thức “hoàn thiện GDBĐ” là: Đăng ký GDBĐ, chiếm hữu/kiểm soát tài sản bảo đảm, và GDBĐ tự động hoàn thiện áp dụng cho một số tài sản bảo đảm nhất định.

Đăng ký GDBĐ là biện pháp “hoàn thiện GDBĐ” được áp dụng phổ biến trên thế giới. Các bên có thể tự nguyện đăng ký hoặc bắt buộc đăng ký GDBĐ theo quy định của pháp luật. Điều 3.1 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ nước Cộng hòa XHCN Việt Nam về đăng ký GDBĐ liệt kê các GDBĐ buộc phải đăng ký là: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật. Các trường hợp còn lại các bên có quyền lựa chọn đăng ký hoặc không đăng ký GDBĐ. Đối với trường hợp đăng ký GDBĐ theo quy định của pháp luật thì GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký. Đối với trường hợp đăng ký tự nguyện thì việc đăng ký GDBĐ chỉ có nghĩa với bên thứ ba chứ không có ý nghĩa quyết định hiệu lực của GDBĐ. Luật của Anh cũng có quy định bắt buộc đăng ký đối với một GDBĐ công ty, như: (1) Đặc quyền trên đất hoặc các lợi ích trên đất trừ tiền thuê đất hoặc các khoản phí định kỳ phát sinh từ đất; (2) Đặc quyền được xác lập hoặc chứng minh bởi một chứng thư nếu phát hành bởi một cá nhân thì phải đăng ký như chứng từ bán hàng; (3) Đặc quyền bảo đảm cho các chứng khoán nợ; (4) Đặc quyền trên vốn cổ phần chưa phát hành của công ty; (5) Đặc quyền trên cổ phần đã phát hành nhưng chưa thanh toán; (6) Đặc quyền trên sổ nợ của công ty; (7) Đặc quyền thả nổi bằng tài sản hoặc cam kết của công ty; (8) Đặc quyền trên tàu biển hoặc máy bay hoặc phần giá trị của tàu biển; Đặc quyền trên uy tín hoặc quyền sở hữu trí tuệ. Theo quy định của pháp luật Anh, nếu GDBĐ buộc phải đăng ký mà không đăng ký sẽ vô hiệu và như vậy bên nhận bảo đảm sẽ không được hưởng quyền ưu tiên so với bên thứ ba khác.

Ngoài đăng ký thì bên nhận bảo đảm hoặc bên thứ ba (thường là ngân hàng hoặc các tổ chức trung gian tài chính) chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản bảo đảm cũng là một trong những điều kiện để GDBĐ có hiệu lực trong một số trường hợp. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Như vậy, trừ trường hợp cầm cố tàu bay, việc cấm cố tài sản có hiệu lực với bên thứ ba kể từ thời điểm tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm. Theo quy định tại Điều 360 BLDS thì “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Như vậy, theo quy định này thì việc bên bảo đảm chuyển tài sản bảo đảm vào tài khoản của ngân hàng là điều kiện để ký quỹ xác lập. Trong trường hợp ký quỹ, người nắm giữ tài sản bảo đảm không phải là bên nhận bảo đảm mà là một ngân hàng. Theo pháp luật của Mỹ, chiếm hữu tài sản bảo đảm được coi là bước hoàn thiện GDBĐ trong các GDBĐ bằng hàng hóa, tiền, công cụ tài chính (trừ chứng khoán đăng ký), giấy tờ có thể chuyển nhượng, chứng thư bảo đảm. Chiếm hữu tài sản bảo đảm là phương thức cổ xưa có từ thời La Mã cổ đại mà đại diện của phương thức này là biện pháp cầm cố tài sản. Ngày nay, phương thức này vẫn còn rất phổ biến ở hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới và thông lệ quốc tế.

Ngoài đăng ký và chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản bảo đảm là các phương thức “hoàn thiện GDBĐ”, pháp luật còn quy định hoặc thừa nhận một phương thức thứ ba là “automatic perfection” (tự động hoàn thiện). Theo phương thức này, GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi các bên xác lập GDBĐ mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào như đăng ký hoặc chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản. GDBĐ có thể được xác lập bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Theo tinh thần tại Điều 343 BLDS Việt Nam thì thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc phải đăng ký theo quy định của pháp luật.

Một vấn đề đặt ra trong lý luận và thực tiễn là liệu BPBĐ trên tài sản bảo đảm vẫn duy trì hiệu lực hoặc một BPBĐ mới được xác lập khi sáp nhập, trộn lẫn, chế biến tài sản. Về vấn đề này, UNCITRAL đã đưa ra giải pháp rất thú vị. GDBĐ tự động có hiệu lực đối với bên thứ ba sau khi tài sản bảo đảm là tài sản hữu hình sáp nhập vào tài sản khác mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào. Ngoài ra, đối với vật gắn với động sản thì các bên có thể làm thủ tục đăng ký hoặc xác nhận GDBĐ. Đối với vật gắn liền với bất động sản, thì các bên có thêm lựa chọn là đăng ký với cơ quan đăng ký bất động sản. Đối với trường hợp trộn lẫn hoặc chế biến, UNCITRAL đề xuất giải pháp “Pháp luật nên quy định rằng lợi ích bảo đảm trên tài sản hữu hình được xác lập trước khi bị trộn lẫn hoặc chế biến thành tài sản/sản phẩm mới vẫn tiếp tục có hiệu lực trên tài sản mới hoặc sản phẩm mới. Giá trị của lợi ích bảo đảm được giới hạn trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm trước khi được trộn lẫn hoặc chế biến thành tài sản/sản phẩm mới”, và như vậy, GDBĐ trên tài sản này vẫn tự động có hiệu lực sau khi tài sản được trộn lẫn hoặc chế biến. Hiện nay, luật Việt Nam đang bỏ ngỏ vấn đề này.

5. Bảo đảm và quyền định đoạt tài sản

Cả ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 đều quy định, quyền sở hữu đối với tài sản bao gồm 3 quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sỏ hữu. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định rõ hơn, có hai loại quyền đôì với tài sản nói chung, đôì với vật nói riêng (còn gọi là vật quyền), đó là quyền sồ hữu và quyền khác đôì với tài sản .

Cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh bằng tài sản là một loại quyền cơ bản của chủ sỏ hữu tài sản. Tuy nhiên, theo giải thích của pháp luật, thì quyền bảo đảm không thuộc quyền nào trong số 3 quyền của chủ sở hữu. Cụ thể, quyền bảo đảm không phải là quyền chiếm hữu, vì không phải là việc “nắm giữ, chi phôi tài sản một cách trực tiếp hoặc gián tiếp như chủ thể có quyền đối với tài sản”; không phải là quyền sử dụng, vì không “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản” và cũng không phải là quyền định đoạt, vì không “chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản”. Quyền bảo đảm cũng không phải là quyền khác đối với tài sản, vì đó lại là quyền của chủ thể trực tiếp nắm giữ, chi phối tài sản thuộc quyền sỏ hữu của chủ thể khác .

Đây là một sự khiếm khuyết trong lập pháp, khi giải thích các quyền của chủ sỏ hữu tài sản đã không bao quát được quyền bảo đảm, đồng thời cũng không quy định rõ quyền bảo đảm là một quyền của chủ sở hữu tài sản, mà chỉ quy định gián tiếp là bên bảo đảm phải có quyền sở hữu đôì với tài sản bảo đảm. Điều đáng tiếc là quyền cầm cố, thế chấp nói riêng, quyền bảo đảm nói chung đã từng được đưa vào một số Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 với tư cách là vật quyền hay quyền của chủ sở hữu đối với tài sản.

Vì pháp luật không xác định rõ quyền bảo đảm là quyền gì của chủ sỏ hữu tài sản, nên khi chủ sở hữu ủy quyền cho người khác toàn quyền sử dụng và định đoạt tài sản thì có đồng nghĩa với việc được phép cầm cố, thế chấp hay không? Trên thực tế, văn bản ủy quyền chỉ ghi ủy quyền đối với quyền sở hữu là chưa đủ, mà thưòng phải ghi rõ là ủy quyền cầm cố, thế chấp tài sản.

Xét về hậu quả pháp lý của việc bảo đảm, nhất là trưòng hợp phải xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, thì có thể coi quyền bảo đảm tương tự như quyền định đoạt tài sản. Luật Doanh nghiệp năm 2020 cũng có một quy định gián tiếp rằng quyền bảo đảm là quyền định đoạt. Đó là thành viên góp vốn của công ty hợp danh có quyền “định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty” .

Tóm lại, có thể coi quyền bảo đảm bằng tài sản là một dạng quyền định đoạt tài sản có điều kiện. Và điều kiện trong trường hợp này là khi phải xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Nghĩa là, chủ sỏ hữu tài sản chấp nhận, nếu xuất hiện sự vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận bảo đảm thì tài sản sẽ được định đoạt. Hay nói cách khác, khi đã sử dụng tài sản vào giao dịch bảo đảm thì chủ sỏ hữu tài sản sẽ bị rơi vào trạng thái có thể mất quyền sở hữu (đối với 3 biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ) hoặc buộc phải xử lý quyền sở hữu tài sản để thực hiện nghĩa vụ thanh toán (đối với 2 biện pháp cầm cố, thế chấp) vào bất kỳ lúc nào.

Khẳng định điều trên là vấn đề rất quan trọng để bảo đảm việc xác định đúng quyền, nghĩa vụ của các chủ thể đồi với giao dịch bảo đảm trong các trường hợp pháp luật chỉ quy định về quyền định đoạt tài sản mà không quy định cụ thể về quyền bảo đảm. Chẳng hạn, khi pháp luật quy định quyền định đoạt của vợ chồng đối với tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng; quyền định đoạt của bố mẹ đối với tài sản thuộc sỏ hữu riêng của con; quyền định đoạt của các thành viên hộ gia đình đối với tài sản của hộ gia đình; quyền định đoạt của cổ đông, thành viên và người quản lý doanh nghiệp đốỉ tài sản của doanh nghiệp; quyền định đoạt của các bên liên quan trong các giao dịch mua bán, vận chuyển hàng hoá, tài sản; V.V...