1. Về tính chất của vật quyền thế chấp bất động sản

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền không xác lập quyền sở hữu trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên BĐS thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp. Trong giai đoạn xác lập, bên thế chấp không mất quyền sở hữu BĐS thế chấp mà quyền này chỉ bị mất đi (chỉ bị chuyển giao) khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm dẫn đến việc phải xử lý BĐS thế chấp để bù đắp cho phần giá trị nghĩa vụ không được thực hiện.
Điều này dẫn đến hệ quả, trong quan hệ vật quyền thế chấp BĐS, BĐS thế chấp đồng thời là đối tượng của hai quan hệ vật quyền, hay nói cách khác, trên BĐS thế chấp luôn được xác lập và song hành hai quan hệ vật quyền, đó là vật quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS và vật quyền thế chấp của bên nhận thế chấp BĐS. Về phía chủ sở hữu (bên thế chấp), vì thế chấp BĐS không làm mất (chấm dứt) quyền sở hữu nên bên thế chấp vẫn được tiếp tục thực hiện quyền sở hữu (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp. Bên nhận thế chấp không được “can thiệp” vào việc thực thi quyền sở hữu của bên thế chấp. Tuy nhiên, vì BĐS đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, nên việc thực thi quyền sở hữu, hay nói chính xác hơn là hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp thực thi quyền sở hữu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của biện pháp thế chấp đã được xác lập trên BĐS thế chấp. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực ngay cả trong trường hợp bên thế chấp chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Tính chất này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi và giới hạn quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trong mối quan hệ với việc thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên thế chấp trên BĐS thế chấp.

2. Về nội dung của vật quyền thế chấp bất động sản

Khác với vật quyền ưu tiên chỉ trao cho chủ nợ quyền được ưu tiên thanh toán mà không có quyền gì khác, ví dụ như, quyền ưu tiên thanh toán đối với các khoản thuế chỉ trao cho cơ quan thuế quyền ưu tiên thanh toán trên BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên mà không trao cho cơ quan này quyền theo đuổi (truy đuổi, truy đòi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS được chuyển nhượng, thì vật quyền thế chấp BĐS lại trao cho bên nhận thế chấp cả quyền theo đuổi tài sản và quyền được ưu tiên thanh toán. Điều này làm cho vật quyền thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn do mức độ bảo đảm được cao hơn vì bên nhận thế chấp được bảo vệ trong cả hai trường hợp: BĐS được xử lý và BĐS được chuyển giao cho bên thứ ba. Tuy nhiên, khác với bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng quyền sở hữu (là các biện pháp bảo đảm trao cho chủ nợ một “độc quyền” trên giá trị của tài sản), vật quyền thế chấp BĐS không làm phát sinh “độc quyền” của bên nhận thế chấp trên giá trị BĐS thế chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với giá trị BĐS thế chấp bị chia sẻ bởi bên nhận thế chấp khác theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba và chủ thể có vật quyền ưu tiên.
Quyền theo đuổi có nghĩa là, sau khi BĐS được thế chấp, nếu BĐS được chuyển dịch (chuyển giao) cho người khác, thì quyền của bên nhận thế chấp vẫn được công nhận và tôn trọng. Theo Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, khi BĐS được chuyển dịch sang cho người thứ ba, biện pháp thế chấp đã xác lập trên BĐS đó vẫn tồn tại. Điều này thể hiện tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS. Trong quan hệ vật quyền, bên nhận thế chấp được tự mình thực hiện các quyền (mang tính chất chủ động và trực tiếp) đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đang thuộc quyền (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) của chủ thể khác. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực, ngay cả trong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng). Theo lý thuyết này, pháp luật thừa nhận quyền bán BĐS thế chấp của bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, đồng thời ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, kể cả trong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng) cho bên thứ ba. Theo quy định của Điều 2461 của BLDS nước Cộng hòa Pháp, thì “Bên có quyền ưu tiên hoặc quyền thế chấp đã đăng ký đối với một BĐS có quyền truy đòi đối với BĐS đó, bất kể BĐS nằm trong tay ai để được thanh toán theo thứ tự quyền yêu cầu của mình hoặc thứ tự đăng ký.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada quy định, biện pháp thế chấp “trao cho người có quyền đòi nợ quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào.”

3. Việc ghi nhận quyền bán BĐS của bên thế chấp xuất phát từ nguyên lý thực thi quyền (có tính chất vật quyền)

của chủ sở hữu tài sản. Bởi lẽ, khi BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, quyền định đoạt của chủ sở hữu chỉ bị hạn chế chứ không bị mất đi. Về nguyên tắc, chủ sở hữu vẫn được quyền bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Dĩ nhiên, khác với các trường hợp định đoạt thông thường, BĐS trong trường hợp này sẽ mang một trạng thái pháp lý mới, đó là “đang trong tình trạng thế chấp”. Theo đó, cho dù BĐS được bán (chuyển nhượng) bao nhiêu lần đi chăng nữa, đặc tính này sẽ vẫn “theo đuổi” BĐS như một yếu tố (thuộc tính) cấu thành và gắn với BĐS theo nguyên tắc của vật quyền là “vật đi đến đâu, quyền theo đến đó”. Dưới giác độ thực tiễn, việc cho phép chủ sở hữu được chủ động bán BĐS thế chấp sẽ tạo sự thuận lợi cho lưu thông hàng hóa, làm gia tăng tốc độ chu chuyển và hiệu suất sử dụng BĐS, qua đó, giúp khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Nguyên tắc này phù hợp với sự phát triển năng động và linh hoạt của nền kinh tế thị trường – nơi mà quyền tự do kinh doanh của các thực thể pháp lý luôn được pháp luật tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện.
Lẽ đương nhiên, vì BĐS đã được dùng để thế chấp, do đó, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, song hành với nguyên tắc này, pháp luật sẽ phải ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền sở hữu cho bên thứ ba. Nghĩa là, cho dù, BĐS được chuyển nhượng cho chủ thể nào thì vẫn trong tình trạng đã được thế chấp và quyền của bên nhận thế chấp vẫn tiếp tục được duy trì hiệu lực. Chủ sở hữu BĐS thế chấp mới (bên mua, bên nhận chuyển nhượng) hoặc người đang thực tế chiếm hữu BĐS thế chấp (theo các hợp đồng đã giao kết với bên thế chấp) có nghĩa vụ tôn trọng và đảm bảo việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Nguyên lý này đã được ghi nhận trong pháp luật các nước theo đuổi triết lý vật quyền khi xây dựng chế định thế chấp BĐS. Dĩ nhiên, đi kèm với lý thuyết này, cơ chế đăng ký và minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS sẽ phải được chú trọng. Người thứ ba sẽ phải có đầy đủ cơ hội và khả năng tiếp cận nguồn thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp một cách dễ dàng, thuận lợi để hạn chế rủi ro khi xác lập giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Trên phương diện này, đăng ký là thiết chế bổ trợ có tính chất đặc biệt quan trọng, giúp đảm bảo thực thi hiệu quả biện pháp thế chấp BĐS theo nguyên lý vật quyền, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người thứ ba trong quá trình xác lập các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Bởi lẽ, khi biện pháp thế chấp được đăng ký thì người thứ ba buộc phải biết về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp để quyết định từ bỏ hay tiếp tục xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp. Trường hợp người thứ ba vẫn quyết định xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp thì phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp và chấp nhận rủi ro phát sinh trong trường hợp BĐS thế chấp bị xử lý để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.
Từ những phân tích trên cho thấy, quy định về quyền theo đuổi dựa trên nguyên tắc hài hòa hóa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, để đảm bảo việc sản xuất, kinh doanh bình thường của bên thế chấp, với tư cách chủ sở hữu, pháp luật cho phép bên thế chấp được quyền khai thác, đầu tư, kinh doanh trên BĐS thế chấp và thực hiện các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp nhằm khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Tuy nhiên, song hành với quyền của bên thế chấp, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, pháp luật cho phép bên nhận thế chấp có quyền theo đuổi BĐS thế chấp. Với tính chất của vật quyền, quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp sẽ luôn gắn với BĐS thế chấp, cho dù, BĐS thế chấp do chủ thể nào nắm giữ. Hay nói cách khác, quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS vẫn được ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm thực hiện, ngay cả khi BĐS thuộc quyền quản lý, kiểm soát của chủ thể khác.

4. Quyền ưu tiên là quyền của bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước các bên nhận bảo đảm khác

theo nguyên tắc về xác lập hiệu lực đối kháng. Trong trường hợp BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý BĐS thế chấp, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Vì đăng ký có ý nghĩa công bố quyền trên BĐS của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba nên khi vật quyền thế chấp BĐS đã được đăng ký thì bên thứ ba xác lập giao dịch liên quan đến BĐS buộc phải biết về sự hiện hữu của vật quyền xác lập trên BĐS đã được đăng ký. Do đó, về nguyên tắc, chủ thể nào xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên biện pháp thế chấp trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Điều này có nghĩa là, bên nhận bảo đảm đã đăng ký hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm thông qua nắm giữ BĐS (trong biện pháp cầm cố) trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước.

5. Về phạm vi của vật quyền thế chấp bất động sản 

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể. Tính cụ thể thể hiện ở chỗ, vật quyền thế chấp BĐS xác lập trên một hoặc nhiều BĐS có tính xác định. Hay nói cách khác, đối tượng của vật quyền thế chấp BĐS có tính xác định. Quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp được xác lập trực tiếp trên một tài sản cụ thể đã được các bên “cá thể hóa” trong hợp đồng thế chấp. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi quyền đối vật của bên nhận thế chấp. Theo đó, khác với vật quyền bảo đảm chung là vật quyền được xác lập trên tất cả tài sản của bên thế chấp, ví dụ như quyền ưu tiên của Nhà nước (trong trường hợp bên thế chấp nợ thuế), quyền ưu tiên thanh toán lương của người lao động (trong trường hợp bên thế chấp nợ lương), vật quyền thế chấp BĐS chỉ trao cho bên nhận thế chấp quyền đối vật trên BĐS thế chấp đã được các bên xác định mà không phải trên tất cả các tài sản khác của bên thế chấp. Điều này thể hiện, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có tính chất xác định về đối tượng được dùng để bảo đảm, hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập trên BĐS đã được xác định.
Bên cạnh đó, đặc tính này còn có ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt giữa thế chấp BĐS với biện pháp bảo lãnh có tính chất “lưỡng tính” hiện vẫn được ghi nhận trong pháp luật một số nước. Theo đó, trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, nếu như trong quan hệ bảo lãnh “lưỡng tính”, pháp luật cho phép bên nhận bảo lãnh được quyền xử lý tài sản (tất cả hoặc bất kỳ) của bên bảo lãnh để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, thì trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp chỉ được quyền xử lý BĐS thế chấp đã được xác định trong hợp đồng thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác.
Trân trọng!
Bộ phận tư vấn pháp luật dân sự - Công ty Luật Minh Khuê