Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản?

Dựa trên tính chất của biện pháp bảo đảm, các nước theo truyền thống luật Civil law chia biện pháp bảo đảm thành trái quyền bảo đảm và vật quyền bảo đảm. Trái quyền bảo đảm, hay còn gọi là biện pháp bảo đảm đối nhân, đó là việc một chủ thể (bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo đảm) về việc nghĩa vụ của một chủ thể khác (bên có nghĩa vụ) sẽ được chủ thể này bảo đảm thực hiện. Bản chất của biện pháp bảo đảm đối nhân là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ mà người này đã cam kết bảo đảm thực hiện. Vật quyền bảo đảm, hay còn gọi là biện pháp bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền (có tính chất vật quyền) trên tài sản bảo đảm của bên bảo đảm. Khác với biện pháp bảo đảm đối nhân, tính chất bảo đảm của biện pháp bảo đối vật thể hiện ở quyền đối vật của bên nhận bảo đảm trên tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đây là cách tiếp cận phổ biến của các nước theo truyền thống luật Civil law.

Các nước theo truyền thống luật Common law tuy không tiếp cận quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo lý thuyết trái quyền và vật quyền, nhưng với chủ thuyết “coi trọng tính hiệu quả của hoạt động kinh doanh hơn là đảm bảo ổn định xã hội”, theo nghiên cứu của Dan Prentice, Arad Reisberg, Thomas W.Merrill và Henry E.Smith, pháp luật của Anh và Hoa Kỳ quy định bên nhận bảo đảm có những quyền rất mạnh trên tài sản bảo đảm, ví dụ quyền sở hữu đối với tài sản nếu bên nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ hoặc quyền tịch biên và quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên thấp hơn74. Về nội dung, có thể nói, các quyền này có tính chất như một quyền đối vật theo tiếp cận truyền thống của hệ thống luật Civil law.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật vì sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên một quyền đối vật trên BĐS thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Quyền đối vật này trao cho bên nhận thế chấp một quyền trên giá trị của BĐS thế chấp để khấu trừ và bù đắp cho phần giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm trong trường hợp nghĩa vụ này không được thực hiện. Bên nhận thế chấp thực thi quyền này trên BĐS thế chấp một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba.

Với tính chất của một quyền đối vật, biện pháp thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn và “kinh tế” hơn. Bởi lẽ, việc có quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp giúp bên nhận thế chấp chủ động trong việc thực thi quyền của mình mà không phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên có nghĩa vụ (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ). Nhờ đó, bên nhận thế chấp có thể dự phòng và giảm thiểu được những rủi ro phát sinh do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra, qua đó, có thêm niềm tin và sự yên tâm khi thực hiện hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Chính vì vậy, với thị trường tín dụng, đây là giải pháp thúc đẩy và tăng cường khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế. Về phía bên thế chấp, việc bên nhận thế chấp có quyền đối vật trên BĐS thế chấp giúp nâng cao trách nhiệm của bên này trong việc thực hiện nghĩa vụ hoặc đôn đốc bên có nghĩa vụ thực hiện (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ), vì nếu không thực hiện nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp mà không cần phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp.

Xét về nguồn gốc tạo lập biện pháp thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận của các bên dựa trên các quy định của pháp luật về hợp đồng. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp BĐS là căn cứ phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Như vậy, khác với vật quyền bảo đảm theo luật định, ví dụ như cầm giữ là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở quy định của luật, thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm hình thành từ sự thống nhất ý chí giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp). Đặc tính này chi phối nội dung và phạm vi quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Theo đó, bên nhận thế chấp BĐS vừa có quyền (mang tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp, đồng thời vừa có quyền (mang tính chất trái quyền) đối với bên thế chấp. Lẽ đương nhiên, quyền có tính chất vật quyền là đặc điểm nổi trội hơn vì nó thể hiện tính chất bảo đảm của thế chấp BĐS mạnh mẽ hơn, còn trái quyền chỉ mang tính chất là “quyền phụ thêm”, bổ trợ (hỗ trợ) cho việc thực thi quyền (có tính chất) vật quyền của bên nhận thế chấp BĐS.

Như vậy, hợp đồng với tư cách là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các bên dựa trên các điều kiện mà pháp luật quy định là cơ sở phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là, các bên được quyền thỏa thuận tạo lập biện pháp thế chấp ngoài khuôn khổ pháp luật.Hiển nhiên, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định nhưng biện pháp này chỉ có thể phát sinh từ thỏa thuận của bên trong hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp.

Xét về cách thức (phương thức) thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao. Bên thế chấp vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng và khai thác các tính năng của BĐS thế chấp mà không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp.

Đây là điểm khác biệt căn bản về chất của vật quyền thế chấp BĐS so với vật quyền cầm cố BĐS. Hiển nhiên, vật quyền cầm cố BĐS có mức độ bảo vệ bên nhận bảo đảm cao hơn vì bên nhận bảo đảm được quyền chiếm giữ BĐS, tránh nguy cơ bên bảo đảm thực hiện việc chuyển nhượng BĐS cho bên thứ ba. Tuy nhiên, với đặc tính “chuyển giao” cho bên nhận cầm cố, biện pháp cầm cố BĐS sẽ ảnh hưởng đến cuộc sống và hoạt động kinh doanh bình thường của bên cầm cố, vì BĐS vốn dĩ là nơi ở, nơi tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh và là tư liệu sản xuất quan trọng của bên cầm cố. Mặt khác, cầm cố BĐS có nguy cơ dẫn đến sự lãng phí tín dụng rất lớn vì khi đã giao BĐS cho bên nhận cầm cố, bên cầm cố khó có thể tiếp tục dùng BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ khác, ngay cả khi giá trị của khoản nợ được bảo đảm bằng cầm cố BĐS thấp hơn rất nhiều so với giá trị của BĐS. Do đó, đối với BĐS, hình thức bảo đảm hiệu quả, mang tính kinh tế và an sinh xã hội nhiều hơn đó chính là biện pháp thế chấp.

Với đặc tính không chuyển giao quyền chiếm hữu BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp nên bên thế chấp vẫn được quyền tiếp tục sử dụng BĐS thế chấp để ở hoặc để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm khai thác tối đa tính năng và giá trị kinh tế của BĐS. Đây là đặc điểm thể hiện tính hiệu quả về kinh tế và tính ưu việt của biện pháp thế chấp BĐS. Sự lãng phí tín dụng vì thế cũng sẽ giảm đi do BĐS thế chấp vẫn có thể tiếp tục được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ mới.

Tuy nhiên, trên phương diện khác, việc bên thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng, khai thác BĐS một cách bình thường lại làm phát sinh nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba trong việc xác định tình trạng pháp lý (chủ thể quyền và tình trạng quyền) xác lập trên BĐS thế chấp, đặc biệt là trong trường hợp bên thứ ba là bên nhận thế chấp tiếp theo hoặc người mua, người nhận chuyển nhượng BĐS. Chính vì vậy, khác với vật quyền cầm cố BĐS, điều kiện để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, qua đó, để quyền của bên nhận thế chấp (có tính chất trái quyền) trở thành quyền (có tính chất vật quyền) là phải đăng ký để công khai hóa quyền đã được xác lập trên BĐS thế chấp.

Tính chất trọng thức thể hiện ở sự coi trọng hình thức, thủ tục trong việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên thể hiện thông qua hợp đồng. Việc xác lập hợp đồng thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của thuyết tự do ý chí. Tuy nhiên, điều này không đồng nghĩa với việc tuyệt đối hóa vai trò ý chí của chủ thể trong việc hình thành hợp đồng thế chấp BĐS. Bởi lẽ, “Tự do ý chí và hệ quả của nó là tự do giao kết hợp đồng chưa đủ để đảm bảo sự công bằng về mặt kinh tế xã hội.”. Mặt khác, BĐS là tài sản đặc biệt, liên quan trực tiếp đến điều kiện sống, điều kiện sản xuất, kinh doanh của người dân và vấn đề an ninh lương thực nên việc xác lập giao dịch thế chấp cần có sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước thể hiện trong các quy định về điều kiện hình thức và thủ tục mà các bên cần phải tuân thủ. Trong quan hệ thế chấp BĐS, Nhà nước tạo lập một “trật tự công” thông qua việc can thiệp vào quá trình tạo lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên nhằm đảm bảo yếu tố quản lý của Nhà nước, đồng thời phòng ngừa và “giải phóng” sự lệ thuộc của “bên yếu thế” vào “bên mạnh” trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Chính vì vậy, trong quan hệ hợp đồng thế chấp BĐS, nguyên tắc ưng thuận cũng bị giới hạn. Lý thuyết về sự ưng thuận chỉ ra rằng, chỉ cần các bên đạt được thỏa thuận là hợp đồng coi như đã giao kết và về nguyên tắc, hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào các điều kiện về hình thức, thủ tục mà nó có hiệu lực khi các bên đã đạt được sự thỏa thuận, trừ một số trường hợp ngoại lệ. Hợp đồng thế chấp BĐS là một ví dụ sinh động và điển hình cho “sự giới hạn” và “ngoại lệ” của lý thuyết về sự ưng thuận. Đây là trường hợp mà việc các bên đã đạt được thỏa thuận (các bên đã ưng thuận) nhưng chưa đủ để bảo đảm cho hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực. Theo đó, pháp luật đòi hỏi sự ưng thuận của các bên phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định, đồng thời, việc giao kết hợp đồng còn phải tuân những thủ tục nhất định thì hợp đồng thế chấp BĐS mới có hiệu lực. Yêu cầu này của pháp luật thể hiện tính “trọng thức” của biện pháp thế chấp BĐS.

Pháp luật của hầu hết các nước đều ghi nhận hình thức văn bản của hợp đồng thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, pháp luật còn quy định một số thủ tục mà các bên cần phải tuân thủ khi xác lập biện pháp thế chấp BĐS, điển hình là công chứng và đăng ký.

Ở các nước theo trường phái công chứng la tinh, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS có tính chất bắt buộc, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ và giá trị thi hành. Theo quy định của pháp luật Pháp, hợp đồng thế chấp BĐS bắt buộc phải công chứng và việc công chứng được xem là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tại Điều 2416 BLDS của nước Cộng hòa Pháp quy định: “Thế chấp (BĐS) theo thỏa thuận chỉ có thể được xác lập dưới hình thức văn bản công chứng.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2693 BLDS Quebec Canada quy định: “Thế chấp BĐS cần phải lập bằng chứng thư có công chứng viên chứng nhận ở bản chính, nếu không sẽ bị vô hiệu tuyệt đối.”. Quy định này nhằm đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các giao dịch thế chấp BĐS.

Pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Common law cũng quy định về tính bắt buộc của thủ tục công chứng đối với hợp đồng thế chấp BĐS. Hầu hết pháp luật các tiểu bang của Hoa Kỳ đều quy định, để xác lập một quyền lợi bảo đảm trên BĐS, phải có một hợp đồng thế chấp bằng văn bản được công chứng, trong đó mô tả chi tiết BĐS được thế chấp. Tuy nhiên, khác với trường phái công chứng la tinh, ở các nước theo trường phái luật Common law, hợp đồng thế chấp BĐS được công chứng không được xem là nguồn chứng cứ, vì vậy, nó không có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên giao kết như phán quyết của tòa án. Điều này thể hiện tính thực dụng và sự mềm dẻo trong tiếp cận của hệ thống luật Common law đối với thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS82.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có đặc tính không chuyển giao. Đặc tính này tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba, do vậy, hầu hết các nước đều quy định cơ chế công khai hóa biện pháp thế chấp BĐS thông qua thiết chế đăng ký. Tuy nhiên, tính chất và giá trị pháp lý của thủ tục đăng ký đối với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS hiện đang có cách tiếp cận khác nhau giữa các trường phái pháp luật trên thế giới.

Ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập hiệu lực đối kháng, thì đăng ký có ý nghĩa là thủ tục có tính chất bắt buộc để biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trong pháp luật Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện giao dịch bảo đảm) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”. Trên quan điểm này, pháp luật Mỹ tiếp cận, đăng ký là thủ tục hoàn thiện quyền (đã được xác lập trên BĐS thế chấp) để quyền trên BĐS thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trường hợp chưa đăng ký thì biện pháp thế chấp BĐS chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) mà không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, do đó, bên nhận thế chấp không thể có “đặc quyền” trên BĐS thế chấp. Đây cũng là cách tiếp cận của pháp luật Nhật Bản, Hàn Quốc và Cộng hòa Pháp.

Khác với cách tiếp cận nói trên, ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập quyền, thì đăng ký là thủ tục không chỉ có giá trị pháp lý làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà còn có giá trị xác lập quyền trên BĐS thế chấp. Theo đó, trường hợp chưa đăng ký, thì quyền trên BĐS thế chấp chưa được xác lập vì hợp đồng thế chấp BĐS chưa phát sinh hiệu lực. Theo quy định của pháp luật Đức, đăng ký là điều kiện phát sinh quyền trên BĐS thế chấp. Với tư duy “chính xác” của người Đức, đăng ký là bằng chứng có ý nghĩa chứng minh quyền trên BĐS thế chấp. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Luật Đăng ký BĐS của Liên Bang Nga quy định, đăng ký là sự kiện pháp lý được Nhà nước công nhận và chứng thực làm phát sinhquyền đối với BĐS. Đăng ký là chứng cứ duy nhất về sự tồn tại của quyền trên BĐS được đăng ký. Tương tự như vậy nhưng có sự dung hòa hơn, pháp luật của Vùng Alsace-Lorraine (thuộc Cộng hòa Pháp) tiếp cận đăng ký là căn cứ xác lập quyền đối với BĐS thế chấp nhưng thông tin đã đăng ký không mang tính xác thực tuyệt đối, nghĩa là, nó vẫn được coi là bằng chứng xác lập quyền cho đến khi xuất hiện người thứ ba có bằng chứng khác phủ nhận.

Như vậy, mặc dù tiếp cận đăng ký với các lý thuyết khác nhau nhưng nhìn chung, đối với thế chấp BĐS, các nước nói trên đều tiếp cận đăng ký là thủ tục bắt buộc để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba hoặc là điều kiện để bên nhận thế chấp xác lập quyền trên BĐS thế chấp.

“Thị trường BĐS là hệ thống các quan hệ, thông qua đó các giao dịch về BĐS của các bên tham gia được thực hiện.”. Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nơi ở, nơi diễn ra các hoạt động sản xuất, kinh doanh mà còn là hàng hóa trên thị trường BĐS, là công cụ để vốn hóa nhằm tạo ra nhiều giá trị “thặng dư” vượt ra ngoài giá trị và chức năng vật chất tự nhiên vốn có của nó là nhà để ở, ruộng đất để trồng trọt, chăn nuôi. Một trong những hình thức chuyển đổi BĐS thành vốn là dùng BĐS thế chấp để vay các khoản tín dụng. Trên thực tế, việc đầu tư, kinh doanh BĐS đòi hỏi một nguồn vốn lớn nên nhà đầu tư, kinh doanh BĐS thường dùng BĐS để thế chấp nhằm tiếp cận vốn vay. Với tư cách là hàng hóa, là “nguyên liệu” của thị trường BĐS, hoạt động thế chấp BĐS chịu sự ảnh hưởng bởi sự vận hành và phát triển của thị trường BĐS. Nếu thị trường BĐS hoạt động minh bạch, hiệu quả thì tốc độ vốn hóa BĐS thông qua nghiệp vụ thế chấp sẽ cao và ngược lại.

Ngoài ra, việc xử lý BĐS thế chấp phụ thuộc vào tính thanh khoản của thị trường BĐS. Thực tiễn cho thấy, sự khủng hoảng của thị trường BĐS có sự ảnh hưởng và tác động rất lớn đến việc chuyển nhượng, mua bán BĐS. Ở Việt Nam, giai đoạn cuối tháng 01 năm 2008, sự thiếu hụt và mất cân đối kỳ hạn của nguồn vốn huy động ngân hàng bắt đầu bộc lộ, BĐS trở thành lĩnh vực đầu tiên trong danh mục cho vay bị hạn chế, dẫn đến thị trường BĐS Việt Nam phục hồi chậm. Sự khủng hoảng của thị trường BĐS dẫn đến sự “khủng hoảng” của hoạt động xử lý nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS do khách hàng vay không thể chuyển nhượng BĐS thế chấp để thanh toán các khoản nợ cho ngân hàng.

Bên cạnh đó, thế chấp BĐS cũng có tác động tương hỗ đối với sự phát triển của thị trường BĐS, nó là sự bảo đảm cho các nguồn cung vốn đầu tư cho các hoạt động kinh doanh BĐS, làm tăng khả năng sinh lời của BĐS và tốc độ chu chuyển vốn của nền kinh tế. Điều này cho thấy, mối quan hệ mật thiết giữa sự phát triển của thị trường BĐS với nghiệp vụ thế chấp BĐS. Có thể nói, thị trường BĐS và thị trường tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp BĐS có sự “nương tựa vào nhau để cùng phát triển.”.

BĐS là tài sản thể hiện dấu ấn chủ quyền thiêng liêng của quốc gia, dân tộc, là “tài sản vật chất và tinh thần quý báu của quốc gia.”. Xuất phát từ vai trò và ý nghĩa kinh tế - chính trị nói trên của BĐS mà sự điều chỉnh của pháp luật đối với thế chấp BĐS luôn có sự chặt chẽ và có phần thận trọng hơn so với các loại hình tài sản khác. Theo PGS.TS Phạm Duy Nghĩa: “Trong pháp luật về tài sản, pháp luật về đất đai (BĐS) từ cổ chí kim chiếm một vị trí quan trọng bậc nhất.”.

Về mặt truyền thống, pháp luật về thế chấp BĐS nhìn chung khá “bảo thủ”, thể hiện sự chặt chẽ về hình thức, thủ tục xác lập và xử lý BĐS thế chấp. Trong khi đó, động sản với tính chất là loại hình tài sản hết sức đa dạng, phong phú, luôn trong trạng thái biến đổi với xu thế không ngừng xuất hiện các loại hình động sản mới nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ thế chấp động sản có thiên hướng thông thoáng, cởi mở và “hiện đại” hơn so với thế chấp BĐS. Đồng thời, phương pháp điều chỉnh đối với quan hệ thế chấp động sản vì thế cũng có sự mềm dẻo và linh hoạt hơn, ít dấu ấn quản lý nhà nước hơn so với phương pháp điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS nhằm kịp thời thích ứng với sự phát triển năng động và không ngừng của động sản.

Bên cạnh đó, tư pháp quốc tế nhiều nước đều ghi nhận nguyên tắc không cho phép các bên được quyền lựa chọn luật áp dụng trong trường hợp hợp đồng (thế chấp) có đối tượng là BĐS. Để xử lý xung đột pháp luật, tư pháp quốc tế nhiều nước lựa chọn hệ thuộc luật nơi có BĐS. Theo quy định của BLDS của nước Cộng hòa Pháp, “Những hợp đồng giao kết ở nước ngoài không thể xác lập thế chấp đối với tài sản (BĐS) nằm ở Pháp, trừ trường hợp pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế có quy định khác.”96. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 4 Điều 683 BLDS 2015 quy định, trường hợp có đối tượng là BĐS thì “pháp luật áp dụng đối với sử dụng BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi có BĐS.”.

Như vậy, khác với cơ chế cho phép chọn luật áp dụng pháp luật nước ngoài trong một số trường hợp thế chấp động sản, đối với quan hệ thế chấp BĐS có yếu tố nước ngoài, nguyên tắc phổ biến là các bên không thể lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng thế chấp.