Lịch sử hình thành và phát triển của loại nguồn tập quán thương mại quốc tế.

I.  Lịch sử hình thành vá phát triển của tập quán thương mại quốc tế.

1. Khái niệm tập quán thương mại quốc tế.

Tập quán thương mại quốc tế là nguồn quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế. Các thương nhân, những người cùng theo đuổi các mục tiêu kinh tế, luôn luôn nói những ngôn ngữ chung, đó là các tập quán thương mại quốc tế.

Tập quán thương mại quốc tế có thể hiểu là tập hợp các quy tắc ứng xử bất thành văn hình thành từ các hành vi, cách ứng xử của thương nhân, và được các thương nhân coi là “luật” của mình. Ví dụ, các điều kiện cơ sở giao hàng trong mua bán hàng háo quốc tế (INCOTERMS); Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP); Tập quán ngân hàng theo tiêu chuẩn quốc tế (ISBP).

2. Sự hình thành và phát triển.

    Tập quán thương mại quốc tế được hình thành từ rất sớm. Ban đầu, tập quán thương mại quốc tế là nhứng quy tắc xử sự chung do một hay một số thương nhân đưa ra và áp dụng trong quan hệ với nhau. Sau một quá trình áp dụng lâu dài, rông rãi và được nhều quốc gia thừa nhận như những quy định pháp lý, những quy tác xử sự đó đã trở thành tập quán thương mại quốc tế.

Lex mercatoria tên gọi của loại tập quán thương mại quốc tế xuất hiện sớm nhất trên thế giới. Pháp luật thương mại quốc tế thực sự phát triển kể từ thời kỳ trung cổ, khi mà các tập quán thương mại quốc tế xuất hiện và phát triển tại các hội chợ thương mại ở châu Âu vào cuối thế kỷ VII. Các thương nhân từ các nước, các khu vực khác nhau đến mua bán hàng hóa ở các hội chợ mang theo các tập quán thương mại của mình. Qua thời gian, các vị vua chúa chấp nhận cho các thương nhân đến từ các nước, các vùng khác nhau được giải quyết tranh chấp thương mại theo tập quán riêng của họ, do đó các tập quán thương mại này trở nên có hiệu lực pháp luật. Ngay từ ban đầu, lex mercatoria dã có tính quốc tế, bởi vì nó tồn tại độc lập với pháp luật của vua chúa. Nó dựa trên các tập quán thương mại chung của thương nhân vốn phổ biến khắp châu Âu lúc bấy giờ và được áp dụng thống nhất bởi các tòa án thương nhân ở các nước khác nhau.

 Trong suốt thời kỳ trung cổ, lex mercatoria là tập quán thương mại quốc tế rất mạnh, quy định các quyền và nghĩa vụ của thương nhân. Phạm vi của lex mercatoria rất rộng, điều chỉnh rất nhiều vấn đề thương mại như giá trị và hiệu lực của hợp đồng, vi phạm hợp đồng, thư tín dụng, sổ sách kế toán, hối phiếu, vận đơn, thành lập công ty và hợp danh, phá sản, sáp nhập, nhãn hiệu hàng hóa, môn bài,… Lex mercatoria nhấn mạnh quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng và quyền tự do chuyển nhượng các động sản.

  Điều quan trọng nhất của lex mercatoria là các tòa án thương nhân giải quyết vụ việc rất nhanh, tránh sử dụng những yếu tố chuyên môn phức tạp, và thường quyết định vụ việc theo nguyên tắc công bằng. Lex mercatoria có hiệu lực nhờ sự chấp nhận tự nguyện của các thương nhân. Lex mercatoria thực sự phù hợp với nhu cầu của thương nhân trong suốt thời kỳ đó.

  Sau này, do các vua chúa ngày càng có nhiều quyền lực, cùng với sự hình thành các quốc gia-dân tộc vào cuối thời kì Trung cổ ở châu Âu, lex mercatoria có xu hướng hoà nhập vào các hệ thống pháp luật quốc gia. Từ thế kỉ XIX, các quốc gia bắt đầu kí kết với nhau các điều ước về thương mại quốc tế. Kết quả là lex mercatoria dường như chỉ còn mang ý nghĩa lịch sử. Tuy nhiên, lex mercatoria, trong một số trường hợp được bổ sung bởi lex maritima (‘luật thương nhân trên biển’), vẫn còn ảnh hưởng tới sự phát triển của luật thương mại quốc tế hiện đại trong những lĩnh vực như mua bán hàng hoá quốc tế, thanh toán quốc tế, vận tải hàng hoá quốc tế.

-  Điều kiện hình thành tập quán như sau:

+ Một là, quy tắc xử sự đó phải dược áp dụng qua một thời gian dài trong thực tiễn thương mại quốc tế.

+ Hai là, quy tắc xử sự đó được thừa nhận rộng rãi như những quy phạm có tính chất pháp lý bắt buộc.

+ Ba là, quy tắc xử sự đó phải có nội dung phù hợp với nhứng nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế.

-  Thông thường, tập quán quốc tế được chia thành 3 nhóm: các tập quán có tính chất nguyên tắc, các tập quán quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực.

+ Tập quán có tính chất nguyên tắc là những tập quán cơ bản, bao trùm, được hình thành trên cơ sở của những nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và bình đẳng giữa các dân tộc. Ví dụ, tập quán “được quyền chọn luật” cho phép các đương sự được quyền chọn luật nước ngoài để điều chỉnh cho hợp đồng mà mình ký; tập quán “luật quốc tịch” quy định pháp nhân mang quốc tịch nước nào thì địa vị pháp lý của nó do luật nước đó quy định; tập quán “tòa án hoặc trọng tài nước nào khi giải quyết tranh chấp có quyền áp dụng các quy tắc tố tụng của nước đó”.

+ Tập quán thương mại quốc tế chung là các tập quán thương mại được nhiều nước công nhận và được áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực. Ví dụ như các điều kiện thương mại quốc tế do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) tập hợp và soạn thảo trong đó quy định các điều kiện thơpng mại khác nhau (như điều kiện FOB, CFR…) được rất nhiều nước trên thế giới thừa nhận và áp dụng. INCOTERMS được ban hành lần đầu tiên vào năm 1936, và phiên bản gần đây nhất là INCOTERMS năm 2010.

+ Các tập quán thương mại khu vực (địa phương) là các tập quán thương mại quốc tế được áp dụng ở từng nước, từng khu vực. Ví dụ, ở Hoa Ký cũng có điều kiện giao hàng FOB nhưng nghĩa vụ của người bán theo FOB của Hoa Kỳ sẽ nặng hơn nhiều so với điều kiện FOB trong Incoterms của ICC.

-  Tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng cho hợp đồng kinh doanh quốc tế trong các trường hợp sau:

+ Khi chính hợp đồng kinh doanh quốc tế quy định;

+ Khi các điều ước quốc tế liên quan không quy định về vấn đề xảy ra;

+ Khi luật thực chất (luật quốc gia) do các bên thỏa thuận lựa chọn, không có quy định hoặc có quy định nhưng không đầy đủ về vấn đề tranh chấp.

Khi áp dụng tập quán thương mại quốc tế, các bên cần phải chứng minh nội dung của tập quán đó. Bởi vậy, sẽ thuận lợi hơn nếu các bên có được thông tin đầy đủ về tập quán thương mại khi họ bước vào đàm phán ký kết hợp đồng kinh doanh quốc tế.

Đóng vai trò bổ trợ, tập quán không những giải thích những điều khoản của hợp đồng mà còn hướng dẫn việc thực hiện các hợp đồng đó và bổ sung cho hợp đồng những điều khoản mà các bên chưa quy định hoặc quy định chưa cụ thể.

Tập quán, với tính chất là những thói quen, phong tục trong thương mại được áp dụng một cách thường xuyên, nội dung tường minh, có thể đảm nhiệm vai trò này. Tập quán thương mại trong việc hình thành nên các quyết định xét xử với ý nghĩa là một loại nguồn phổ biến.

Không những bổ trợ cho hợp đồng, tập quán còn có thể đứng độc lập như một nguồn luật, cùng các nguồn luật khác (luật quốc gia, điều ước quốc tế hay thậm chí kể cả án lệ) giải quyết những vấn đề phát sinh trong thương mại quốc tế. Vì rằng một nguồn luật khó có thể độc lập giải quyết một sự việc, việc kết hợp các nguồn luật khác nhau là để bổ sung cho nhau, giải quyết chặt chẽ mọi vấn đề.

Vai trò tuy quan trọng là vậy, nhưng các bên trong quan hệ thương mại quốc tế cũng cần hết sức cân nhắc khi lựa chọn một bộ tập quán nào để giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Bởi lẽ, tập quán hiện có rất nhiều, và nội dung của tập quán có thể gây nhầm lẫn, dẫn đến việc áp dụng sai nếu nghiên cứu chưa kỹ.

Tập quán không chỉ bù đắp các khiếm khuyết của luật thành văn trong việc điều tiết các quan hệ dân sự, thương mại, mà còn có vai trò quan trọng trong việc phát triển các loại nguồn pháp luật khác như: văn bản QPPL, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng còn có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của tiền lệ pháp.

II. Áp dụng tập quán thương mại quốc tế.

Mặc dù đều coi trọng pháp điển hóa và xây dựng các bộ luật mà mỗi bộ luật cố gắng bao quát các quy tắc của cả một ngành luật, nhưng việc áp dụng các bộ luật trong sự cân đối với áp dụng các tập quán cũng có sự khác nhau ở các nước thuộc Civil Law. Nói đơn giản, nguồn của pháp luật là nơi chứa đựng các quy tắc pháp luật hoặc các giải pháp pháp lý để áp dụng cho các trường hợp tranh chấp xảy ra trong tương lai. Về mặt lý luận, nguồn của pháp luật được xem là hình thức biểu hiện bên ngoài của pháp luật. Các luật gia Việt Nam quan niệm hình thức pháp luật là cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng để thể hiện ý chí của giai cấp mình thành pháp luật, và nhận định: “Trong lịch sử đã có ba hình thức được các giai cấp thống trị sử dụng để nâng ý chí của giai cấp mình thành pháp luật là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật”. Trong khi đó, các luật gia trên thế giới có quan niệm rộng rãi hơn về nguồn của pháp luật, có thể bao gồm: Văn bản pháp luật, điều ước quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý, lẽ công bằng. Tập quán pháp là một trong những loại nguồn pháp luật bất thành văn, nhưng nhiều khi được người ta tập hợp và ghi chép lại dưới dạng văn bản. Dựa trên vai trò của các loại nguồn trong các hệ thống pháp luật cụ thể, nguồn pháp luật có thể được phân loại thành nguồn chính thức và nguồn bổ sung.

Trong các truyền thống pháp luật và trong các hệ thống pháp luật cụ thể, việc chấp nhận các loại nguồn pháp luật và thứ tự ưu tiên các loại nguồn có thể khác nhau. Tuy nhiên, tập quán pháp được xem là một loại nguồn pháp luật ở hầu hết các nền tài phán. Tập quán pháp có thể được xem là loại nguồn chính thức trong hệ thống pháp luật này, nhưng có thể được xem là loại nguồn bổ sung trong hệ thống pháp luật khác.

III. Liên hệ Việt Nam.

 Ở Việt Nam hiện nay, việc coi tập quán pháp như nguồn bổ trợ của pháp luật đã trở nên hết sức rõ ràng. Tuy nhiên, dù có cơ sở pháp lý cụ thể, song các quy định pháp luật đó khả thi hay không lại là vấn đề cần được tiếp tục nghiên cứu.

Ngoài những tập quán bất thành văn như nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, tôn trọng bình đẳng dân tộc, hiện nay còn có một số tập quán thành văn được sử dụng rộng rãi trong hoạt động thương mại quốc tế của Việt Nam như tập quán trong giao hàng (Incoterms), tập quán thanh toán (UCP 500), ngoài ra còn có các tập quán trong việc vận chuyển hàng hóa quốc tế, bảo hiểm, …

Tập quán không chỉ bù đắp các khiếm khuyết của luật thành văn trong việc điều tiết các quan hệ dân sự, thương mại, mà còn có vai trò quan trọng trong việc phát triển các loại nguồn pháp luật khác như: văn bản QPPL, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng còn có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của tiền lệ pháp.

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ. Các trường hợp ADTQ phổ biến gồm:

- Áp dụng trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh.

- Áp dụng trong trường hợp có pháp luật và pháp luật không quy định cách xử sự cụ thể mà cho phép xử sự theo tập quán.