Những lưu ý về vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.

1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2.Thế chấp tài sản là gì?

Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là một bên dùng tài sản để chấp hành, thay thế một nghĩa vụ trước đó.

Thực tế, khi các bên có nghĩa vụ đối với nhau thường áp dụng một biện pháp nào đó để bảo đảm lợi ích cho bên có quyền.

Hiểu đơn giản thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Điều 317 Bộ luật Dân sự quy định về thế chấp như sau:

“1.Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).

2.Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”

3. Quy định về hình thức thế chấp tài sản

Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Nêu việc thế chấp được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì được coi là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính, hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Vì vậy, nội dung của văn bản thế chấp được lập riêng phải phù hợp với hợp đồng chính.

Văn bản thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận. Việc công chứng, chứng thực sẽ bảo đảm an toàn về pháp lý của các giao dịch. Mặt khác, Nhà nước càn quản lý các giao dịch liên quan đến bất động sản, cho nên thế chấp bất động sản thì buộc phải công chứng hoặc chứng thực.

4. Đối tượng của thế chấp tài sản

Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản cầm cố.

Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, tài sản đang cho thuê hoặc tài sản đang cho mượn.

Nhưng tài sản thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Trong quan hệ thế chấp các bên có thể thỏa thuận thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản.

Khi bên thế chấp dùng toàn bộ bất động sản để đảm bảo nghĩa vụ thì những vật phụ của bất động sản cũng nằm trong tài sản thế chấp.

Trong trường hợp thế chấp động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ cũng nằm trong tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác.

Tài sản trong hợp đồng thế chấp được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự 2015 như sau:

“1.Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2.Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3.Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

4.Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.”

5. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản bảo đảm, ngoài tài sản hiện có, còn bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sồ hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Tài sản hình thành trong tương lai gồm hai loại là tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sỏ hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch .

Tài sản hình thành trong tương lai được quy định tương đốỉ khác nhau trong các văn bản quy phạm pháp luật như sau:

Thứ nhất, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP lần đầu tiên quy định về tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai và giải thích: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sỏ hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”1;

Thứ hai, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP giải thích: ‘Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sỗ hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mởi thuộc sỏ hữu của bên bảo đảm” . Như vậy, khác vối quy định trước đó ồ điểm, tài sản hình thành trong tương lai có thể bao gồm cả tài sản đã được hình thành;

Thứ ba, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP giải thích: tài sản hình thành trong tương lai gồm 3 loại là tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đôì tượng phải đăng ký quyền sỏ hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mối được đăng ký theo quy định của pháp luật. Và tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất1. Như vậy, khác với các quy định trước đó ở điểm, tài sản hình thành trong tương lai được chỉ rõ bao gồm cả “tài sản được hình thành từ vốn vay”;

Thú tư, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN- BXD-BTP-BTNMT đã giải thích: nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở “đang trong quá trình đầu tư xây dựng” hoặc “đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sỏ hữu nhà ở và tài sản khác gắn Hền với đất” (sổ đỏ). Trước đó, cụm từ “nhà ở hình thành trong tương lai”, đã được xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị định số 71/2010/NĐ-CP , nhưng không được giải thích;

Thứ năm, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 giải thích: “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (tức nhà, công trình xây dựng có thể đã hình thành, nhưng chưa hoàn thiện hoặc chưa được nghiệm thu tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm). Như vậy, công trình xây dựng nếu “đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng”, dù chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sỏ hữu, thì cũng không còn là tài sản hình thành trong tương lai;

Thứ sáu, Luật Nhà ở năm 2014 giải thích: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (tức nhẳ ỏ có thể đã hình thành, nhưng chưa hoàn thiện hoặc chưa được nghiệm thu tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm). Như vậy, quy định về nhà ở hình thành trong tương lai cũng giống với quy định về công trình xây dựng khác hình thành trong tương lai;

Thứ bảy, Bộ luật Dân sự năm 2015 giải thích: tài sản hình thành trong tương lai bao gồm hai loại là tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sỏ hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Như vậy, theo quy định này thì khái niệm tài sản nói chung hình thành trong tương lai khác vối nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai ỏ chỗ, tài sản nói chung thì có thể chưa bắt đầu hình thành, còn nhà ở, công trình xây dựng thì phải đang trong quá trình xây dựng. Và tài sản nói chung hình thành trong tương lai phải là chưa xác lập quyền sỏ hữu, còn nhà ở, công trình hình thành trong tương lai thì có thể đã xác lập quyền sỏ hữu (như người mua đã thanh toán đủ tiền cho bên bán hoặc đã nhận bàn giao đưa công trình vào sử dụng) .

Như vậy, nhà ồ và công trình xây dựng “đã hình thành”, đồng thồi “đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng” và “chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch” (chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu), thì lại được xác định hoàn toàn khác nhau: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 thì xác định đó không phải là tài sản hình thành trong tương lai, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2015 thì lại xác định đó là tài sản hình thành trong tương lai.

Nhìn chung, tài sản hình thành trong tương lai gồm hai loại sau: tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Và nếu tài sản hình thành trong tương lai từ nguồn vốn vay, thì còn được gọi là tài sản hình thành từ vốn vay.

Do việc lo ngại nguy cơ xảy ra vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, nên các bên phải đưa ra những điều khoản ngăn ngừa và khắc phục khi xảy ra vi phạm. Giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa và cần thiết khi vi phạm đã thật sự xảy ra. Khi đó thì bao nhiêu cam kết, ràng buộc cũng trỗ nên vô nghĩa, nếu các bên không thiện chí hoặc dù có thiện chí nhưng lại không có khả năng khắc phục. Vì vậy, mới cần đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản và đòi hỏi phải có tài sản hiện hữu thật sự. Chỉ có tài sản hiện hữu mới có thể bảo đảm chắc chắn, kịp thời cho nghĩa vụ tài sản.

Trên thực tế, nhiều ngân hàng đã nhận thế chấp bằng hàng hóa nhập khẩu chưa về Việt Nam theo hợp đồng và thư tín dụng (L/C) một cách tương đối phổ biến trước khi pháp luật có quy định về việc bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai. Ví dụ, ngày 06/10/1995 và 29/12/1995, Ngân hàng thương mại cổ phần H - Chi nhánh Hà Nội đã mỏ L/C nhập khẩu thép lá trả chậm cho Công ty dịch vụ thương mại T, với tổng trị giá 4.797.119,67 USD. Tài sản thế chấp bảo đảm là lô hàng nhập khẩu trả chậm theo L/C, nhưng không coi là tài sản hình thành trong tương lai. Trong thời gian chưa tiếp quản được hàng hóa nhập khẩu, thì thực chất chưa trỏ thành tài sản bảo đảm, mà chĩ là nguồn tài sản để chuyển thành tài sản bảo đảm theo cam kết.

Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhất là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, là một rủi ro rất lổn đôì vổi bên nhận thế chấp, vì gần như chưa hề có sự bảo đảm, trước hết là về tài chính. Nếu nghĩa vụ thanh toán phát sinh ngay sau khi ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thì sẽ chẳng lấy đâu ra tài sản để xử lý, phát mại nhằm hoàn thành nghĩa vụ dân sự. Giao dịch bảo đảm này chỉ thực sự có ý nghĩa sau khi tài sản đã hình thành xong, thậm chí còn phải có đầy đủ giấy tò công nhận quyền sở hữu.

Có thể mua bán cái chưa có, cũng tương tự như việc ứng trước tiền để mua một thứ hàng hóa hay hưỏng một thứ dịch vụ nào đó, vì nghĩa vụ giao hàng, nghĩa vụ thực hiện dịch vụ sẽ phát sinh trong tương lai, khi đã có hàng hoá, dịch vụ. Nhưng thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành là phi lý, vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản phát sinh ngay sau khi thế chấp. Nghĩa vụ phát sinh đồng nghĩa vôi việc không được phép trì hoãn. Có nghĩa là, bên nhận bảo đảm có quyền được xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ ngay tại thời điểm đó. Chủ sở hữu và người quản lý tài sản bảo đảm đó có nghĩa vụ thực hiện vô điều kiện yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp. Nhưng nếu vẫn chưa thấy “tăm hơi” tài sản đâu, thì lại đồng nghĩa với việc bên thế chấp và các bên liên quan đương nhiên được quyền “miễn trách”, được phép kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ cho đến khi tài sản đã được hình thành xong. Thời hạn này có thể là nhiều năm. Thậm chí, nếu rơi vào tình trạng chủ sỏ hữu và các bên liên quan phải đầu tư sức lực và vật lực cho việc hoàn thiện xong tài sản chỉ vì lợi ích của bên nhận thế chấp, thì thời hạn này có thể sẽ là vô hạn.

Quy định tại Điều 295 về “Tài sản bảo đảm” của Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng mâu thuẫn. Đó là tài sản bảo đảm “phải thuộc quyền sỏ hữu của bên bảo đảm”, chỉ loại trừ “trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”, chứ không trừ trường hợp tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai, trong khi chưa thể xác định được quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Hay quy định tài sản bảo đảm “phải xác định được”, trong khi tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai có khi chưa hề bắt đầu hình thành thì việc “xác định” là rất mơ hồ. Rồi “giá trị của tài sản bảo đảm có thể lốn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”, trong khi tài sản chưa hình thành thì giá trị có thể bằng không. Quan điểm cho rằng có thể hiểu quyền sỏ hữu tài sản tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm vì Bộ luật Dân sự không quy định rõ tài sản bảo đảm thuộc sỏ hữu của bên bảo đảm tại thòi điểm phát sinh giao dịch bảo đảm hay thời điểm xử lý tài sản bảo đảm là không thuyết phục.

Vì vậy, việc hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, cũng như Luật Nhà ở năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật khác cho phép thế chấp nhà ỗ hình thành trong tương lai, là điều nguy hiểm cả về mặt pháp lý và thực tế. Do việc chưa hiện hữu trên thực tế của loại tài sản hình thành trong tương lai, vì vậy, chỉ nên coi việc thế chấp tương đương với một nguồn thu mà các bên có thể cam kết dành cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc là một nguồn tài sản mà các bên có thể cam kết sẽ đưa vào thế chấp sau này. Chỉ đến khi tài sản đã hình thành xong và có thể lập tức giao dịch mua bán, trao đổi, phát mại, chuyển đổi thành tiền, thì mới nên xác định chính thức là tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, ngân hàng mỏ L/C để nhập khẩu hàng hoá, thì không nên coi hàng hóa còn ỏ nưốc khác, thậm chí hàng hóa chưa hề được sản xuất, là tài sản thế chấp, mà chỉ nên coi đấy là một nguồn tài sản khả thi có thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ sau này. Chỉ nên coi là tài sản thế chấp khi nhà nhập khẩu thực tế đã nắm được hàng hóa trong tay và ngân hàng đã có thể chi phôi, -quản lý được hàng hóa thế chấp đó.

Ngoài ra, cơ chế bắt buộc đăng ký giao dịch thế chấp và ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp (không có ngoại lệ) cũng đã góp phần vô hiệu hóa việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong các trường hợp chưa đăng ký được giao dịch thế chấp ngay sau khi phát sinh việc thế chấp. Theo quy định của pháp luật, sau khi tài sản hình thành xong, không phải ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, trong nhiều trường hợp, chỉ sau khi ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại giao dịch thế chấp, thì mổi hợp pháp hóa giao dịch bảo đảm đốì vối tài sản hình thành trong tương lai.

Do các biện pháp bảo đảm là những quan hệ dân sự, nên nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Riêng với biện pháp thế chấp bất động sản, trong đó có thế chấp nhà ô hình thành trong tương lai, thì thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần mắc một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể giao dịch đó bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng.

Vụ việc Công ty cổ phần thương mại tổng hợp quốc tế D thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai, với trị giá 97,6 tỷ đồng, thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã A.K, huyện H để vay 66,5 tỷ đồng tại Ngân hàng thương mại cổ phần G vào năm 2007 là một tình huống điển hình. Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sỏ nhiều điều khoản quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và văn bản dưới luật.

Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rất rõ ràng của Bộ luật Dân sự năm 2005 vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một “nhiệm vụ bất khả thi”. Bởi vì, Luật Nhà ở năm 2005 khi đó lại có một loạt quy định khi thế chấp nhà ở là: phải có “Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu đôì vối nhà ở”, bên thế chấp phải là “chủ sỗ hữu nhà ở”, văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực”, “bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu nhà ở trong thời gian nhận thế chấp”. Và Luật Công chứng năm 2006 quy định, lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”; hồ sơ công chứng bất động sản phải có bản chính Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu, quyền sử dụng bất động sản. Với các quy định của luật như vậy, nên việc công chứng đã gặp vướng mắc không thực hiện được trên thực tế. Và hợp đồng thế chấp đã không công chứng được thì cũng không thực hiện được việc đăng ký thế chấp.

Tóm lại, việc nhận thế chấp của ngân hàng trong các trường hợp như trên vẫn là hợp pháp nhưng kết cục thì lại không được bảo đảm về mặt pháp lý. Lọi này không thuộc về các bên trong giao dịch thế chấp. Nhưng khi xảy ra nguy cơ không thu hồi được vốn vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ phải gánh đủ trách nhiệm và hậu quả. Trong vụ việc trên, một phó tổng giám đốc, một trưỏng phòng và một cán bộ tín dụng của ngân hàng này đã bị khỏi tố, tạm giam về hành vi cố ý làm trái, sau nhiều tháng mới được minh oan.

Hiện nay, tuy đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng thì được thế chấp, mua bán (thậm chí chỉ mới xây xong móng, chứ chưa xây đến phần nhà được thế chấp), còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán. Vì vậy, trên thực tế còn rất nhiều nhà ở đã xây hợp pháp từ nhiều năm, nhất là ở khu vực nông thôn nhưng chưa có Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu nhà ở (và không biết đến bao giờ mới có, vì chưa có quy định nào giải quyết việc này), vẫn bị coi là nhà ở hình thành trong tương lai và không được phép mua bán, thế chấp.

Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy thì có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thể không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giò được hình thành xong). Do vậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có ý nghĩa đôì vối tài sản hoặc phần tài sản đã hình thành xong, nhưng chưa có giấy tờ sở hữu hoặc đang trên đường vận chuyển, còn sẽ trỏ nên vô nghĩa đốĩ vối các trường hợp tài sản chưa được hình thành.

Chưá có tài sản hiện hữu thì việc bảo đảm không còn ý nghĩa thực tiễn, còn tương lai thì có thể có và có thể không có tài sản bảo đảm.

Chỉ nên ghi nhận cam kết hứa hẹn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành đến đâu thì mới có giá trị bảo đảm và được thế chấp đến đó.

Ngoài ra, trong trường hợp cần phải xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì rất khó xử lý, vì tài sản chưa hình thành xong, chưa có đủ giấy tò sở hữu hoặc giấy tò pháp lý cần thiết để tiến hành phát mại.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định, khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đôì với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sỏ hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sỏ hữu, quyền sử dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm.