Mục lục bài viết

1 Khái niệm về hành vi thương mại

Hành vi thương mại được hiểu theo nhiều nghĩa khác và có những tranh luận khác nhau như sau:

Theo Bộ luật Dân sự của Italy thì phạm vi của hành vi thương mại được xác định trong các lĩnh vực sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hoặc dịch vụ 4 .
Điều thứ 340 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn năm 1972 có định nghĩa:
" Hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếphay gián tiếp, trừ những ngoại lệ do Bộ luật này hoặc các luật lệ đặc biệt quy định ".
Bộ luật Thương mại Pháp cũng đã liệt kê rất nhiều các hành vi thương mại trong các lĩnh vực sản xuất, lưu thông tại Điều 632.
Trong khoa học kinh tế hiện nay, người ta thường chia hoạt động kinh doanh thương mại ra ba lĩnh vực, tạm gọi là: 1) buôn bán; 2) sản xuất; 3) dịch vụ 5 . Lĩnh vực dịch vụ bao gồm: các dịch vụ vui chơi giải trí; các dịch vụ cá nhân như: cắt tóc, nhà hàng, khách sạn, vận tải...; các dịch vụ tài chính như: bảo hiểm, ngân hàng, đầu tư... Thương mại ngày nay không chỉ được quan niệm là buôn bán hàng hoá, dịch vụ. Các nước thành viên Liên Hiệp Quốc thoả thuận, nó bao gồm nhiều dạng hoạt động kinh tế 6 . Uỷ ban Liên Hiệp Quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau:
" Thuật ngữ " Thương mại "/ commerce/ cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại/commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên donh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ ".
Qua đó, người ta nhận thấy khuynh hướng khách quan trong việc xem xét tính chất của hành vi thương mại, có nghĩa là xem xét hành vi thương mại dựa vào bản chất của nó mà không còn gắn với hay lệ thuộc nhiều vào thương nhân nữa. Các hành vi thương mại thuần tuý thường được liệt kê rõ ràng như trong Điều 501 của Bộ luật Thương mại Nhật Bản, Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp. Từ đây, quay trở lại định nghĩa tại Khoản 1, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam, chúng ta thấy khó lòng chấp nhận được định nghĩa này bởi lẽ theo đó thì mọi hành vi thương mại đều phụ thuộc vào thương nhân. Điều đó trái với quan niệm truyền thống cho rằng hành vi làm hối phiếu bao giờ cũng được coi là hành vi thương mại dù bất kể ai là người thực hiện. Luật Thương mại Việt Nam định nghĩa:
" Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan ".
Bản thân định nghĩa này cũng đã mâu thuẫn với chính sự liệt kê các hành vi thương mại được quy định trong Điều 45. Mâu thuẫn lớn ở đây là các hành vi được liệt kê tại Điều 45 là các hành vi thương mại do bản chất, còn định nghĩa lại nhắc đến, mặc dù rất vô tâm, hành vi thương mại phụ thuộc. Ở đây cũng cần nhấn mạnh thêm rằng Khoản 2, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam lại xác định thêm nội hàm của hoạt động thương mại là các hành vi thương mại do bản chất: "Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội". Các định nghĩa thiếu tính khoa học, không hợp logic này làm rắc rối thêm cho Đạo luật này. Một mặt không xác định được ngoại diên của khái niệm hành vi thương mại. Mặt khác nội hàm của khái niệm hành vi thương mại cũng không thể được làm rõ, chưa đến không xác định được rõ ràng mối quan hệ giữa hành vi thương mại và thương nhân.Cho đến nay, các luật gia trên thế giới vẫn chưa đưa ra được một định nghĩa có tính cách khoa học đối với hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê. Nhưng đã có nhiều công trình nghiên cứu làm rõ được phần nào các yếu tố của một hành vi thương mại.

2 Các yếu tố của hành vi thương mại

Trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá. Vậy phải nói, về nguyên tắc thì các hành vi được thực hiện trong mối quan hệ Tiền- Hàng- Tiền mà được biểu diễn một cách cụ thể bằng công thức T- H- T?.
Về mặt pháp lý, người ta phân tích hành vi thương mại thành hai yếu tố hay nói cách khác, hành vi thương mại có hai yếu tố là mua về và bán đi .
Đối tượng của hành vi mua bán này là hàng hoá. Theo quan điểm của C. Marx thì yếu tố cơ bản để tạo ra D T ( D T= T?- T) là hàng hoá sức lao động. Vậy phải chăng việc mua bán sức lao động là hành vi thương mại? Câu trả lời ở đây là "không", bởi trong mối quan hệ xã hội phức tạp, mỗi ngành luật chỉ phản ánh một vòng khâu của mối liên hệ đó. Việc mua bán sức lao động hay nói đúng hơn là quan hệ hợp đồng lao động thuộc phạm vi điều chỉnh của luật lao động. Song cũng cần lưu ý rằng luật lao động mới được tách ra từ một chế định của luật dân sự để trở thành một ngành luật độc lập hơn một thế kỷ nay khi mà chủ nghĩa tư bản phát triển. Luật thương mại chỉ phản ánh biểu hiện pháp lý của mối quan hệ này khi nó bộc lộ ra bên ngoài bằng các giao dịch.

2.1 Mua về

Đây là yếu tố khởi đầu để tạo nên hành vi thương mại. Việc bán đi những gì không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương maị. Ví dụ như thợ thủ công hay nông dân bán sản phẩm do mình làm ra thì hành vi này không có tính cách thương mại.
Như trên đã phân tích, đối tượng của việc mua- bán phải là hàng hoá, vật phẩm. Hàng hoá có thể là vật chất liệu, có thể là sản phẩm của tư duy, của trí tuệ hay tài sản vô hình như dịch vụ điện, điện thoại...
Tuy nhiên, ở đây cũng cần lưu ý rằng việc mua bất động sản dù để bán lại cũng không phải là hành vi thương mại vì có nhiều vật quyền và tố quyền gắn liền với bất động sản mà đòi hỏi phải có một sự bảo vệ chắc chắn hơn bởi luật dân sự. Nhưng án lệ ở một số nước cho thấy việc mua đất để xây dựng nhà để bán hay cho thuê cũng được xem là hành vi thương mại, bởi người ta lập luận rằng việc mua đất chỉ là thứ yếu còn việc xây dựng để kiếm lời là chủ yếu 7 . Mặc dù nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra không phải là một hành vi thương mại, nhưng nếu hoạt động này có quy mô lớn, sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bán thì là hành vi thương mại.
Từ hai trường hợp này, có thể nói người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi thương mại. Nếu tính chất thương mại của hành vi lớn hơn thì hành vi đó được coi là hành vi thương mại.
Những nghề nghiệp tự do như luật sư, bác sỹ... không phải là những nghề nghiệp thương mại. Do đó,việc cung ứng các dịch vụ này không phải là hành vi thương mại. Tuy nhiên, hiện nay, vấn đề này cònđang được bàn cãi.

2.2. Bán đi

Nếu một người mua hàng hoá về để dùng thì hành vi này không có tính cách thương mại mà là hành vi dân sự.
Trong kinh doanh, việc mua về và bán đi không nhất thiết phải theo trật tự mua trước, bán sau mà nhiều trường hợp có nơi để bán rồi, thương nhân mới mua hàng hoá về.Hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích kiếm lời. Song việc có lời hay không trên thực tế không phải là yếu tố để xem xét mà người ta chỉ xem xét đến khía cạnh chủ quan của người buôn bán.Việc bán đi một hàng hoá không nhất thiết phải là hàng hoá nguyên trạng như lúa mua về mà nó có thể được sửa chữa, gia công, chế biến hay bất kể việc làm tăng thêm giá trị của hàng hoá Thuật ngữ bán đi ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả việc cho thuê các đồ vật mà người cho thuê đã mua về hay đã thuê về nhằm mục đích kiếm lời. Đôi khi chúng ta bắt gặp cả đối tượng của sự thuê mướn là các tài sản vô hình (các quyền). Vậy hành vi thuê lại (sub- lease) thường là hành vi thương mại.

3 Đặc điểm của hành vi thương mại

Đặc điểm của hành vi thương mại được Giáo trình này xem xét trong mối quan hệ với hành vi dân sự, có nghĩa là sẽ tập trung phân tích tính chất chung của hành vi thương mại và hành vi dân sự đồng thời làm sáng tỏ nét riêng biệt của hành vi thương mại.

Theo GS.TSKH. Đào Trí úc thì:

“Hành vi thương mại là một biểu hiện của hành vi pháp lý dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật Dân Sự và Luật Thương mại”.

Như vậy, mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại được nhìn nhận là mối quan hệ biện chứng giữa cái chung và cái riêng, trong đó, hành vi dân sự là cái chung, hành vi thương mại là cái riêng.

Cái chung (tính chất chung) của hai loại hành vi này thể hiện ở chỗ hành vi dân sự và hành vi thương mại đều là hành vi của con người, phát sinh và tồn tại trong quá trình sản xuất, trao đổi sản phẩm, hàng hoá, đều là những nội dung của quan hệ hàng hoá - tiền tệ và ở những mức độ nhất định đều chịu sự tác động của các quy luật kinh tế khách quan.

Bên cạnh những điểm giống nhau tạo nên tính chất chung giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại, giữa chúng cũng có những điểm khác biệt và chính những điểm khác biệt này tạo nên đặc điểm của hành vi thương mại. Hành vi thương mại có một số đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại khác hành vi dân sự về thời điểm xuất hiện và về tỉnh ổn định.

Xét về mặt lịch sử, hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử xã hội loài người, từ khi con người tạo ra những sản phẩm dư thừa và có nhu câu ữao đổi lấy những sản phẩm khác loại của người khác với mục đích thoả mãn các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của mình. Còn hành vi thương mại xuất hiện muộn hơn, khi sự phân công lao động trong xã hội đạt đến trình độ nhất định, trong xã hội xuất hiện tầng lớp chuyên mua đi bán lại các sản phẩm, hàng hoá với mục đích kiếm lời thì thương mại mới ra đời.

Cũng dưới góc độ lịch sử, có thể nói, các quan hệ dân sự mang tính ổn định và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại. Đặc biệt, các quan hệ này ít chịu tác động hơn của các biến động bên ngoài về chính trị, xã hội so với các quan hệ thương mại. Chính vì vậy, có thể nói, hành vi thương mại hay thay đổi, ít bền vững hơn hành vi dân sự. Lịch sử đã cho thấy nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của các chế định về sở hữu, thừa kế, hôn nhân, khế ước v.v. đã xuất hiện từ thời khởi thủy của luật dân sự, đến nay vẫn còn được chấp nhận. Trong khi đó, quan hệ thương mại chịu sự ảnh hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách thức xử sự của các chủ thể thương mại thường phải thay đổi cho phù hợp với những thay đổi của đời sống kinh tế - xã hội. Có thể lấy những sự thay đổi trong việc ký kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế ở nước ta trong thời kì kế hoạch hoá tập trung và trong thời kì đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay ở nước ta làm ví dụ minh chứng cho điều đó.

Qua nghiên cứu lịch sừ ra đời và phát triển của quá trình trao đổi hàng hoá, có thể khẳng định hành vi dân sự ra đời sớm hơn và ổn định hơn hành vi thương mại.

Thứ hai, hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi.

Theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005:

" Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi... ”.

Sở dĩ thương mại phải được diễn ra trên thị trường là vì mua bán là khâu quan trọng nhất, là thành tố của hành vi thương mại. Nói đến thương mại không thể không nói đến thành tố này. Còn các yếu tố khác (sản xuất và dịch vụ) phải kết hợp với khâu muạ bán mới có thể coi là thực hiện xong một hành vi thương mại.

Là hành vi diễn ra trên thị trường, hành vi thương mại phải tuân theo các quy luật của thị trường, trong đó phải kể đến các quy luật như: Quy luật cạnh tranh, quy luật tăng lợi nhuận, quy luật kých thích sức mua giả tạo, quy luật cung cầu... và các quy luật riêng trong thương mại như quy luật của người mua, quy luật về ý chí tiến thủ của chủ doanh nghiệp. Dưới sự tác động của các quy luật đó, các hành vi thương mại có những nét đặc thù so với các hành vi dân sự.

Chẳng hạn, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, các chủ doanh nghiệp thường phải vươn lên giành giật lây toàn bộ hoặc một phần nào đấy của thị trường để tồn tại, tăng trưởng và phát triển, để làm được điều đó, ngoài việc tiến hành các hành vi thương mại, các chủ thể thương mại có thể thực hiện các mưu kế trong thương mại nhằm buộc đối thủ cạnh tranh của mình nhất định phải hành động theo đúng dự định do mình đặt ra. Điều này hầu như không được biết đến khi thực hiện các hành vi dân sự. Hoặc dưới tác động của quy luật của người mua, các chủ thể thương mại sẽ phải bán ra cái mà thị trường cần chứ không phải bán ra cái mình đang có, phải có trách nhiệm với khách hàng cả sau khi hàng đã bán và phải đảm bảo chữ “tín” trong thương mại để phát triển lâu dài sự nghiệp thương mại của mình. Đây là điều ít thấy khi thực hiện hành vi dân sự tương tự, nơi việc mua bán thường được thực hiện theo phương thức “mua đứt, bán đoạn”.

Theo quy định của pháp luật, hành vi thương mại không chỉ là hành vi diễn ra trên thị trường mà còn là hành vi nhằm mục đích sinh lợi.

Đây là đặc điểm mà dựa vào đó để phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự. Nếu một hành vi được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng (thoả mãn các nhu cầu cá nhân) thì đó là hành vi dân sự; ngược lại, cũng hành vi đó nhưng được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi thì đó là hành vi thương mại. Tiêu chí này được sử dụng khá phổ biến để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại.

Không dừng lại ở đó, từ chỗ khác nhau về mục đích này, có thể phái sinh nhũng sự khác nhau khác giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại về các yếu tố cấu thành nên các hành vi đó, về khách thể mà các hành vi đó hướng tới, thậm chí cả yếu tố tâm lý của các chủ thể thực hiện hành vi ... Chẳng hạn, xuất phát từ mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại bắt buộc phải có hai yếu tố cấu thành quan trọng nhất đó là mua và bán, có nghĩa để được coi là hành vi thương mại hoàn chỉnh, chủ thể thương mại trước hết phải mua hàng hoá sau đó phải bán hàng hoá đó đi, có như vậy, mới nói đến vấn đề lợi nhuận. Điều đó khác với hành vi dân sự, trong đó chỉ thuần túy mua hoặc bán. Ví dụ khác, người nào đó có thể mua nhà để ở, thương nhân có thể mua nhà để kinh doanh. Ở đây, khách thể của hai hành vi trên đều là ngôi nhà nhưng sự quan tâm của hai chủ thể đó đối với ngôi nhà lại khác nhau. Đối với người mua nhà để ở, sự quan tâm của nó chủ yếu tập trung vào thuộc tính thứ nhất của ngôi nhà, đó là giá trị sử dụng. Còn đối với người mua để bán lại quan tâm nhiều hơn đến thuộc tính thứ hai của ngôi nhà, đó là giá trị.

Như vậy, thương mại - hành vi được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi là đặc điểm quan trọng, mang tính khách quan cùa hành vi thương mại trong mối quan hệ với hành vi dân sự nói chung.

Thứ ba, hành vi thương mại là hành vi mang tính chất nghề nghiệp, được thương nhân (tồ chức, cả nhân kinh doanh) thực hiện.

Thương mại là hành vi mang tính nghề nghiệp có nghĩa là chủ thể của hành vi khi tham gia thương trường thực hiện sự phân công lao động xã hội. Các hành vi này được chủ thể tiến hành thường xuyên, liên tục, thể hiện tính chuyên nghiệp cao và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành vi. Dựa vào nét đặc thù này, dễ dàng nhận thấy rằng mặc dù trên thương trường có thể diễn ra những hành vi nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không thể được coi là hành vi thương mại, bởi lẽ đó không phải là hành vi thường xuyên của người thực hiện hành vi, hơn nữa, hành vi đó không mang lại thu nhập chính cho người đó. Ví dụ, nhân chuyến đi công tác, một viên chức mua số lượng hàng hoá nhất định nào đó ở nơi công tác về để bán kiếm lời.

Liên quan đến đặc điểm này của hành vi thương mại, đặc thù về chủ thể thực hiện hành vĩ thương mại cũng có một ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt hành vi dân sự với hành vi thương mại. Như trên đã phân tích, chủ thể thương mại trước hết là chủ thể hành vi dân sự (pháp nhân, cá nhân), các chủ thể này phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự nhưng điều đó không có nghĩa tất cả các chủ thể của hành vi dân sự đều là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Xuất phát từ tính chất của hành vi thương mại, chỉ có những chủ thể nào hội đủ những điều kiện nhất định mới là thương nhân. Những điều kiện để frở thành chủ thể thương nhân phải được pháp luật quy định cụ thể. Tuy pháp luật chưa quy định cụ thể, nhưng những điều kiện đó có thể hiểu là phải có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng nào đó về các yếu tố cần có của quá trình thực hiện hành vi thương mại (vốn, tài sản, sức lao động ...); trong khuôn khổ của pháp luật, phải được tự do và chủ động tiến hành các hành vi thương mại và phải tự chịu trách nhiệm về kết quả cuối cùng của quá trình đó. Chính những điều kiện riêng này tạo nên đặc thù của thương nhân.

Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, phải dựa vào điểm đặc thù này để xác định trở lại giao dịch nào là giao dịch dân sự, giao dịch nào là giao dịch thương mại. Bởi vì, ở nhiều mối quan hệ trong lĩnh vực trao đổi hàng hoá và cung ứng dịch vụ, một bên có mục đích lợi nhuận còn bên kia lại có mục đích tiêu dùng, một bên sẽ có hành vi thương mại còn bên kia sẽ có hành vi dân sự. Trong những trường hợp cụ thể như vậy, Nhà nước còn phải dựa vào đặc thù về chủ thể để xác định tính chất của giao dịch. Chẳng hạn, khi xác định tính chất thương mại của các giao dịch, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Liên bang Đức dựa trên dấu hiệu chủ quan, đã quy định, giao dịch thuơng mại là giao dịch được các thương gia thực hiện.

Xuất phát từ bản chất của nền kinh tế nước ta là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa cũng như xuất phát từ vai trò của hành vi thương mại trong nền kinh tế, Nhà nước tác động ở mức độ cao hơn vào các hành vi thương mại so với các hành vi dân sự. Nhà nước tác động vào hành vi thương mại thông qua các quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế ở tầm vĩ mô cũng như hệ thống pháp luật của mình. Thông qua hệ thống quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế, Nhà nước định hướng cho sự phát triển của các hành vi thương mại còn thông qua hệ thống pháp luật Nhà nước sẽ xác định rõ tính chất của hành vi thương mại, những hành vi thương mại bị cấm hoặc những hành vi thương mại có điều kiện và thủ tục pháp lý để một hành vi thương mại được coi là hợp pháp ... Chẳng hạn, để thực hiện hành vi thương mại, chủ thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh (nay gọi là đăng ký doanh nghiệp) hoặc hành vi sản xuất, trao đổi hàng hoá nào đó trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, chỉ được coi là hành vi thương mại nếu hành vi đó không bị pháp luật cấm.

Mọi vướng mắc về các vấn đề pháp lý liên quan đến bài viết , Hãy gọi ngay: 1900.6162 để được Luật sư tư vấn pháp luật hình sự trực tuyến qua tổng đài.

Bộ phận tư vấn pháp luật hình sự - Công ty luật Minh Khuê

Công Ty Luật Minh Khuê xin cảm ơn!!