Những thách thức chung của nhà lập hiến khi xây hựng Hiến pháp

1. Thách thức của xung đột bạo lực

Tài liệu này coi mâu thuẫn như là yếu tố đặc biệt quan trọng trong mỗi xã hội và giả định rằng hiến pháp nhằm đạt mục tiêu giải quyết xung đột lợi ích giữa các nhóm xã hội và các cá nhân bằng những quy định công bằng và thiết chế trung lập. Nhận diện chính xác bản chất và loại hình xung đột sẽ giúp cho các nhà lập hiến tìm ra được giải pháp hiến định phù hợp liên quan đến những xung đột đó. Mâu thuẫn bạo lực được xem như làm một dạng đặc biệt của xung đột. Quá trình xây dựng hiến pháp thường phải bao gồm cả những nhân tố Hiến pháp không thể tự nó đạt được những mục tiêu mong muốn như hòa bình, dân chủ và phát triển kinh tế. Hiến pháp không thể tự vận động. Cả những người lãnh đạo và công dân phải cam kết tham gia vào xây dựng hiến pháp. Những cam kết đó được tài liệu này coi là “xây dựng hiến pháp”. Theo kinh nghiệm, những người xây dựng hiến pháp sẽ không thông qua những điều khoản có tính lâu dài mà xung đột sâu sắc với những lợi ích ngắn hạn quan trọng. Vì thế, nhiều người có quan điểm thực tế đã chọn cách xây dựng hiến pháp vì những mục tiêu trước mắt song song với việc đạt được những mục tiêu lâu dài thông qua các biện pháp quá độ và chuyển đổi.  Tham gia vào xung đột bạo lực, có thể không có một người chiến thắng quân sự cụ thể, hoặc là khi mà những thỏa thuận hòa bình giữa những nhân tố trong chính phủ, những nhóm đối nghịch và quân nổi dậy vũ trang có yêu cầu sửa đổi hiến pháp. Nhiều xung đột nội bộ lại kéo theo những biến đổi trong khu vực liên quan đến ủng hộ chính trị, đào tạo và trang bị vũ trang. Để đàm phán đưa ra những giải pháp về hiến pháp cho những tranh chấp vũ trang tại Colombia, Cộng hòa Dân chủ Congo, Nepal, Sri Lanka và Sudan, các nhà lập hiến phải chuyển từ đối thoại song phương truyền thống sang thương lượng với các nhóm ly khai nhằm đảm bảo quá trình xây dựng hiến pháp gắn liền với ưu tiên về an ninh và ổn định.

2. Ảnh hưởng của xung đột bạo lực

Xung đột bạo lực cũng ảnh hưởng nghiêm trọng đến mối quan hệ quyền lực trong mối tương quan về sự thống nhất – ly khai. Các biện pháp về mặt hiến pháp thời kì hậu chiến ở Angola, Colombia và Mozambique xây dựng nên những nhà nước hành pháp trung ương thông qua các quyền sử dụng lực lượng an ninh và ra tuyên bố khẩn cấp quốc gia và kí kết hiệp ước hòa bình của các nhánh hành pháp. Những vi phạm quyền con người nghiêm trọng đã khẳng định vai trò của những nỗ lực giải quyết tranh chấp. Ví dụ, trong chế độ diệt chủng Campuchia và Rwanda và quá trình giải quyết tranh chấp sau đó, các biện pháp pháp lý bảo vệ quyền công dân đã được thiết lập như là hệ quả của mối quan ngại về việc sử dụng những biện pháp chính trị trong vấn đề dân tộc, sắc tộc. Một cách tổng quát, nếu những xung đột về lợi ích được đề cập đến từ cả góc độ pháp lý (cụ thể như quyền của người thiểu số, quyền tự trị) và chính trị, thì sẽ tạo ra xu hướng giảm thiểu hoặc loại bỏ yếu tố “người thắng có tất cả” trong chính trị. Kinh nghiệm cho thấy tầm quan trọng của việc thiết lập cơ cấu tiền đề thay vì sử dụng xung đột như là nền tảng để bắt đầu cải tổ hiến pháp. Thất bại trong việc có thể chế tốt có thể ảnh hưởng xấu đến việc xây dựng hiến pháp và tái lập xung đột. Bạo lực leo thang trong xã hội có thể làm phương hại đến năng lực của chính phủ và thể chế bởi vì xung đột đã làm mất đi các nguồn lực hoặc loại bỏ những người điều hành có năng lực. Bạo lực cũng có thể khiến cho chính phủ mặc dù vẫn có thể điều hành được đất nước nhưng lại thiếu đi tính chính danh cần thiết. Cả hai trường hợp đều khiến cho công dân không được đảm bảo các nhu cầu tối thiểu, và khiến họ dễ bị tổn thương với những biến động bao gồm cả thiên tai, dẫn đến tình trạng nghèo đói và sống trong vòng luẩn quẩn của xung đột bạo lực. Việc xây dựng Hiến pháp thường phải có sự tham gia của các bên đã tham gia vào xung đột khi mà không có một bên thắng cuộc rõ ràng hoặc khi hiệp định hoà bình yêu cầu phải có sự thay đổi Hiến pháp Nhiều khả năng không thể bắt đầu xây dựng hiến pháp trước khi có hiệp ước hòa bình hoặc tình trạng an ninh được thiết lập tạm thời, nhưng nếu đặt ưu tiên cao nhất cho việc đạt được hòa bình bằng mọi giá cũng sẽ gây nhiều rủi ro cho việc xây dựng hiến pháp, như ví dụ về Hiệp định Hòa bình Dayton.

3. Những thách thức về xây dựng Hiến pháp

• Nhiều khả năng không thể bắt đầu xây dựng hiến pháp trong một đất nước trước khi có hiệp ước hòa bình hoặc tình trạng an ninh được đảm bảo tạm thời để ngăn ngừa những xung đột bạo lực và tạo điều kiện cho những nhà lập pháp bắt đầu công việc. Việc tái thiết hòa bình trước khi xây dựng hiến pháp có nhiều hình thức khác nhau, nhưng một cách tổng quan, nó cần có để đảm bảo quá trình đó được tiến hành, hoặc thậm chí đi xa hơn đến các chi tiết được ghi nhận trong hiến pháp. Xây dựng hiến pháp tại Afghanistan là ví dụ cho cách thứ nhất: Hiệp ước Bonn năm 2001 đã được đề cập đến việc xây dựng hiến pháp như là bước thứ tư trong lộ trình hòa bình để tái lập thể chế ổn định cho quốc gia này. Tại Nepal, một Hiến pháp Lâm thời được các đảng phái chính trị thông qua vào năm 2006 đã đề ra những mục tiêu cụ thể cho nhà lập hiến , gọi là khung hiến pháp cho một nền cộng hòa dân chủ liên bang. Mozambique có thể coi là một ngoại lệ vì từ khi chính phủ được thành lập đã đưa ra một bản hiến pháp dân chủ hơn vào năm 1990 để gây áp lực lên lực lượng chống đối và tiến một bước xa hơn trong việc đàm phán. Trên thực tế, Nghị định thư tổng quan về hòa bình và được kí kết sau năm 1991 đã có giá trị hơn về mặt chính trị nhưng lại có hiệu lực thấp hơn một bản Hiến pháp. • Khả năng tiếp cận dễ dàng với các nguồn cung cấp vũ khí rộng khắp khiến cho chi phí để tiến hành các hoạt động bạo lực giảm đi và có thể châm ngòi cho những bất đồng trong quá trình xây dựng hiến pháp. • Việc ưu tiên để có hòa bình bằng mọi giá có thể kéo theo những rủi ro cho quá trình xây dựng hiến pháp. Ví dụ, ưu tiên giải quyết bạo lực và bất ổn bằng phương thức đồng thuận có thể ảnh hưởng đến cả quá trình xây dựng hiến pháp. Các đảng phái trong Hiệp ước Hòa bình Dayton năm 1995 đồng ý rằng Hiến pháp của Bosia và Herzegovina là một phụ lục đính kèm hiệp ước hòa bình. Đổi lại, cách tiếp cận này không tạo cơ hội cho người dân và những nhà soạn thảo hiến pháp có những cân nhắc cần thiết về mặt chính trị, và có thể coi là yếu tố gây nên khó khăn trong việc thực thi hiến pháp tại đây. • Việc ghi nhận những mong mỏi của những người mà quyền con người bị xâm phạm nghiêm trọng và của những người quan tâm đến các biện pháp tái lập cuộc sống và công lý trong bản hiến pháp cũng có thể gây nhiều thách thức. Nhiều công dân có thể ở trong hoặc ngoài lãnh thổ, do vậy, để có sự tham gia của họ vào việc xây dựng hiến pháp,chi phí an ninh và hậu cần có thể tăng lên. • Mặc dù xây dựng hiến pháp đòi hỏi sự kiên nhẫn, nhưng mối đe dọa về bạo lực khiến cho một số vấn đề cần được giải quyết nhanh chóng. Khung thời gian cho quá trình hòa bình và những cột mốc quan trọng cần phải được cung cấp cho đông đảo người dân và tăng cường sự trao đổi trong nhân dân để có những giải pháp cho hiến pháp, như đã làm tại Iraq (trong quá trình xây dựng Hiến pháp 2005). • Các nhà lập hiến nếu chỉ đề cập đến hóa giải xung đột để tránh đỗ vỡ trong xây dựng chính phủ sẽ phải đối mặt với thách thức lớn, bao gồm việc quá tập trung vào phân chia quyền lực nhằm xoa dịu các nhóm vũ trang và quân nổi dậy, do đó hi sinh tính giải trình trong bầu cử để bảo vệ sự ổn định. Ngoài ra, tham nhũng và lạm quyền cũng có sẽ trở nên nghiêm trọng hơn nếu chỉ chú trọng hướng về giảm bạo lực hơn là quan tâm đến xây dựng hiến pháp cho một chính phủ có trách nhiệm hơn. • Với mọi nỗ lực tập trung vào giảm thiểu tính dễ đổ vỡ của một chính phủ, các nhà lập hiến có thể có ít thời gian hơn để hình thành một khung pháp lý định hướng cho những yếu tố khác tham gia vào quá trình này. Ngược lại, trong một số hoàn cảnh, các nội dung của xây dựng hiến pháp lại là tiền đề cho việc giảm thiểu tính dễ đổ vỡ này. • Trong hoàn cảnh tiến hành xây dựng hiến pháp khi bạo lực vẫn hoành hành thì trong giai đoạn khởi động, những người xây dựng hiến pháp sẽ phải đối mặt với khó khăn trong việc đảm bảo rằng việc thiết lập hòa bình, theo một nghĩa hẹp là ngừng tranh chấp vũ trang, không chi phối toàn bộ thỏa thuận cuối cùng về hiến pháp. Kinh nghiệm cho thấy có những cách giải quyết tốt như trong hộp.

4. Nhu cầu về dân chủ

Dân chủ là một yếu tố quan trọng của một bản hiến pháp chính danh và cần phải được đề cập một cách hệ thống trong suốt quá trình xây dựng hiến pháp nhằm giải quyết Các nhà lập hiến nếu quá quan tâm đến việc hóa giải xung đột vì sợ sự đổ vỡ của chính phủ thì sẽ phải đối mặt với thách thức lớn, bao gồm việc quá tập trung vào chia sẻ quyền lực nhằm xoa dịu các nhóm vũ trang và quân nổi dậy. Khi có thể, việc tái thiết hòa bình nên tách rời khỏi việc xây dựng hiến pháp. Gợi ý một số thực tiễn tốt Thiết kế quá trình xây dựng hiến pháp thành hai bước: (i) Lập kế hoạch xây dựng hiến pháp lâm thời hoặc chuyển đổi, chú ý tính ổn định và gồm cả quá trình thiết lập hòa bình; và (ii) xây dựng hiến pháp cuối cùng với trọng tâm đặt vào những mục tiêu dài hạn về thể chế. Xác định xem liệu một số giải pháp về hiến pháp riêng biệt nào đó nhằm ngăn chặn hoặc phòng ngừa bạo lực có đồng thời giải quyết hiệu quả những vấn đề hiến pháp khác hay không, ví dụ như phòng chống tham nhũng, bảo đảm tính tin cậy của chính phủ và ngăn ngừa những vi phạm quyền con người nghiêm trọng. Khi có thể, nên tách biệt quá trình thiết lập hòa bình khỏi quá trình xây dựng hiến pháp nhằm ngăn ngừa việc lấn át và giúp cho công tác chuyên môn được tập trung và mọi vấn đề hiến pháp đều nhận được sự quan tâm thích đáng. Những người thực hiện cũng nên cho môi giới quyền lực kiểm tra một vài vấn đề sau đó. 27 Nh ững hướng d ẫn thi ết th ực về xây d ựng Hi ến Pháp các tranh chấp xã hội. Ở mức độ thấp nhất, dân chủ đảm bảo sự bình đằng giữa các công dân và sự tham gia hiệu quả của họ vào việc điều hành chính phủ, thông qua cơ chế đại diện hoặc tham dự vào quy trình đưa ra quyết định của chính phủ. Cuốn “Công cụ đánh giá thực trạng dân chủ” do Viện quốc tế về dân chủ và hỗ trợ bầu cử (IDEA quốc tế) đã đưa ra bộ 14 câu hỏi để các nhà lập hiến có thể hình dung các phương diện khác nhau trong việc thiết kế bản hiến pháp. • Mối tương tác giữa những chủ thể gây thay đổi và những lợi ích thể chế của họ có thể tác động đến quá trình dân chủ hóa. Tại Ấn Độ, đại diện theo tỉ lệ của các nhóm thiểu số tại Quốc hội Lập hiến phải chịu sự áp đảo của Quốc hội Ấn Độ, song đã thành công trong việc đưa một số điều khoản vào Hiến pháp của Ấn Độ (1949). Những điều khoản này theo thời gian đã được mở rộng thêm bởi các phong trào đòi công lý xã hội mà cũng được chính hiến pháp này cho phép. Như vậy, xây dựng hiến pháp mà bao gồm và cho phép sự tham gia của mọi nhóm hợp pháp, các nhân tố khác nhau thì có thể dẫn đến những lựa chọn hợp thức nhằm củng cố hơn là làm phương hại đến dân chủ hóa. Những chủ thể tham gia này có thể đề ra những tiêu chí để đánh giá hiệu quả hoặc mức độ dân chủ của việc xây dựng hiến pháp.

5. Những cách thức và quá trình đặc biệt về mặt thể chế

Có những cách thức và quá trình đặc biệt về mặt thể chế góp phần củng cố tính dân chủ, mặc dù còn phụ thuộc nhiều vào từng bối cảnh. Những cách thức và quá trình này bao gồm việc bảo vệ quyền con người, cụ thể như khả năng tiếp cận thông tin chính thức, mức độ tập trung và phân quyền về chính trị, hành chính và kinh tế, mối quan hệ giữa các nhánh quyền lực hành pháp và lập pháp, tất cả sẽ được nói đến trong các chương tiếp theo của Tài liệu này. Những khó khăn trong việc thực hiện những thể chế ở giai đoạn ban đầu thường bao gồm: • Khó khăn do thiếu các thể chế dân chủ để bắt đầu xây dựng hiến pháp. • Thông thường, cần quan tâm chú ý rất nhiều đến hệ thống bầu cử để thể hiện tính đại diện trong quá trình xây dựng hiến pháp. Những xung đột mới có thể nảy sinh trong quá trình chọn lựa. • Cần có một khung pháp lý mới về việc bầu thành viên các cơ quan chính xây dựng hiến pháp; tuy nhiên, trong những cơ quan đó, các quy định về thủ tục cần phải được đề cao nhằm đảm bảo quá trình đưa ra quyết định được dân chủ. • Trong một số trường hợp, xây dựng hiến pháp cần có biện pháp thỏa hiệp với phe bảo thủ nhằm thúc đẩy quá trình chuyển đổi. Tuy vậy, những thỏa hiệp này lại có thể dẫn đến việc không đảm bảo được tính dân chủ của bản hiến pháp. Nếu các thành viên của nhóm bảo thủ đòi hỏi các giải pháp đôi bên cùng có lợi trong bản hiến pháp mới, vai trò của họ trong vị trí lãnh đạo thường làm giảm đi cơ hội cho những người khác. Thỏa thuận này cũng có thể đi ngược lại những cam kết mang tính nguyên tắc, làm tổn hại nhiều điều khoản và thậm chí là bất công. Việc xây dựng Hiến pháp bao gồm và cho phép sự tham gia của tất cả các nhóm, các bên hợp pháp thường dẫn đến việc lựa chọn thiết chế tăng cường quá trình dân chủ hoá. • Không phải tất cả mọi thành viên tham gia đều mong muốn xây dựng hiến pháp gắn liền với dân chủ ngay cả khi họ đồng ý tham gia vào quá trình dân chủ trong xây dựng hiến pháp. Họ có thể làm tổn hại đến quá trình dân chủ hóa để có nhiều quyền lực hơn là quan tâm đến quá trình thúc đẩy khả năng kiểm soát chính phủ của người dân. • Các nhà lập hiến cũng cần biết rằng những phe phái chính trị khác nhau cũng có thể sử dụng quá trình xây dựng hiến pháp để tăng cường lợi ích trong thể chế nhà nước mới. Một mối nguy hại ngày càng lớn đối với nền dân chủ nằm ở chỗ những thể chế mới có thể được sử dụng để tạo ra các khuôn khổ hiến định cho đặc quyền, và hệ quả có thể là những xung đột về lợi ích lại gia tăng. • Cuối cùng, dân chủ hóa có thể được xây dựng ngay cả khi soạn thảo hiến pháp bị kiểm soát bởi một đảng phái hoặc nhóm chính trị riêng lẻ. Trong một số trường hợp, một đảng đa số đề ra các nguyên tắc cho hiến pháp hoặc tự mình soạn thảo bản hiến pháp. Điều đáng lo ngại là khi đó, toàn bộ quá trình này sẽ chỉ tập trung vào quyền lực và đặc quyền cho nhóm đa số hơn là giải quyết những vấn đề cân bằng lợi ích trong hiến pháp. Cần phải nhấn mạnh rằng mối quan hệ qua lại của nền dân chủ cũng rất quan trọng trong việc xây dựng hiến pháp. Nếu các nhà lập hiến hướng đến việc gắn liền dân chủ hóa với phát triển kinh tế, câu hỏi đặt ra sẽ là: liệu xây dựng hiến pháp có giúp gì cho người nghèo? Câu trả lời có thể phụ thuộc vào việc liệu xây dựng hiến pháp là nhằm giữ nguyên trạng hay là hướng đến những quan hệ chính trị, xã hội và kinh tế mới, ví dụ như phá bỏ chế độ cai trị phong kiến hoặc đặt ra các mục tiêu chính trị liên quan đến quyền lợi kinh tế của nhóm yếu thế. Nếu trong quá trình xây dựng hiến pháp, dân chủ được sử dụng để định hướng trong giải quyết các xung đột thì cần phải có quan điểm dài hơi hơn là chỉ đáp ứng những nhu cầu tức thời của một nhóm nào đó. Những bất công tồn đọng từ bản hiến pháp cũ có thể là dấu hiệu của sự thất bại cho việc xây dựng một bản hiến pháp mới.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )