Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Doanh nghiệp của Công ty luật Minh Khuê
>> Luật sư tư vấn pháp luật Doanh nghiệp, gọi: 1900 6162
1. Cơ sở pháp lý
Luật doanh nghiệp 2020.
Luật đầu tư 2020.
2. Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là gì?
Quyền tự do kinh doanh được ghi nhận tại Hiếp pháp 2013 cụ thể “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Có thể thấy, Hiến pháp Việt Nam đã thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người, là một trong những quyền cơ bản của công dân, tương tự như các quyền có việc làm, quyền sở hữu tài sản,.... Việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp có vai trò hết sức quan trọng. Bởi xét về vị trí và vai trò, Hiến pháp là một văn bản pháp luật đặc biệt trong hệ thống pháp luật, tác động sâu sắc đến cách thức tổ chức quyền lực nhà nước, đời sống kinh tế xã hội của một quốc gia.
Theo đúng tinh thần của Hiến pháp (2013), quyền tự do kinh doanh đã được thể chế hóa trong điều 7 Luật doanh nghiệp 2020 "Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm." Qua đó quyền tự do kinh doanh là một hệ thống các quyền gắn liền với chủ thể kinh doanh, bao gồm: Quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản; Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; Quyền tự do hợp đồng; Quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; Quyền tự do định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp. Trong đó quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền cơ bản, quan trọng trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh, là tiền đề để thực hiện các quyền khác thuộc nội dung của quyền tự do kinh doanh. Bên cạnh đó, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện quyền chủ thể. Như vậy theo quan điểm này thì quyền tự do thành lập doanh nghiệp không chỉ bao gồm những quyền của cá nhân hoặc pháp nhân được hưởng mà bao hàm cả trách nhiệm pháp lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý phải tôn trọng và tạo điều kiện để cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện các quyền đó.
3. Chủ thế có quyền thành lập doanh nghiệp
3.1. Chủ thể tự do
Theo quy định tại khoản 1 điều 22 Luật đầu tư 2020 Nhà đầu tư thành lập tổ chức kinh tế theo quy định sau đây:
"a) Nhà đầu tư trong nước thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật tương ứng với từng loại hình tổ chức kinh tế;
b) Nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Điều 9 của Luật này;
c) Trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, trừ trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa."
Như vậy, mọi người lao động đều có quyền tự do tham gia thành lập doan nghiệp.Ngoài ra tại khoản 1 điều 17 Luật doanh nghiệp 2020 đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp không phân biệt NĐT là cá nhân hay pháp nhân; cá nhân, pháp nhân Việt Nam hay cá nhân, pháp nhân nước ngoài; nói cách khác chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Với quy định trên, Luật doanh nghiệp đã thực hiện vai trò bảo đảm sự bình đẳng, thống nhất về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp và tuân thủ các nguyên tắc pháp lý quốc tế như “nguyên tắc đối xử quốc gia” và “nguyên tắc tối huệ quốc". Để đảm bảo lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội mà pháp luật quy định không phải cá nhân, pháp nhân nào cũng được tham gia thành lập doanh nghiệp: có những cá nhân, pháp nhân bị hạn chế; có những cá nhân, pháp nhân bị cấm. Như vậy, những cá nhân và pháp nhân không thuộc diện bị cấm thành lập doanh nghiệp theo quy định của luật thì đều có quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Ngoài ra, điều kiện tiên quyết đặt ra đối với các NĐT khi muốn thành lập doanh nghiệp đó là phải có tài sản và phải thực hiện việc góp vốn theo quy định của pháp luật. Điều này hoàn toàn phù hợp với thực tế bởi khi nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp thì mục đích của doanh nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận, muốn có được lợi nhuận đó thì chính doanh nghiệp phải có nguồn vốn để đưa vào kinh doanh và nguồn vốn ban đầu ấy xuất phát từ việc góp vốn của nhà đầu tư khi thành lập doanh nghiệp.
3.2. Những chủ thể nào bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp?
Trong Luật doanh nghiệp 2020 chưa có quy định cụ thể nào về chủ thể bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp. Những hạn chế này được quy định riêng ở một số quy định về từng loại hình doanh nghiệp. Chẳng hạn Luật doanh nghiệp 2020 quy định mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty cổ phần.
Bên cạnh đó, theo biểu cam kết cụ thể về dịch vụ và hàng hóa khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), đối với nhà đầu tư nước ngoài trong một số trường hợp bị hạn chế khi tham gia thành lập doanh nghiệp liên quan đến tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài.
Ví dụ: trường hợp thành lập doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ liên quan đến khai thác mỏ, kể từ ngày gia nhập WTO, cho phép thành lập doanh nghiệp liên doanh với tỷ lệ vốn góp của NĐTNN không vượt quá 49%, sau ba năm kể từ ngày gia nhập, hạn chế này sẽ là 51%, hai năm sau đó, cho phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài; hay đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp để cung cấp dịch vụ liên quan đến sản xuất, sau ba năm kể từ ngày gia nhập WTO (tức là từ ngày 11/01/2010) đến trước ngày 11/01/2015, Việt Nam cho phép thành lập doanh nghiệp liên doanh với tỷ lệ góp vốn của NĐTNN không vượt quá 50% vốn điều lệ, sau ngày 11/01/2015 cho phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài...
3.3. Chủ thể bị cấm thành lập doanh nghiệp
Để đảm bảo lợi ích của các chủ thể khác trong xã hội và của Nhà nước cũng như phòng tránh các hệ lụy, Khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp 2020 còn quy định các trường hợp tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm:
"a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;
c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự."
- Đối với chủ thể bị cấm thành lập doanh nghiệp là viên chức. Luật Viên chức 2010đã quy định cụ thể quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định: "Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác."
- Đối với đối tượng là cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tạ iddieerm d khoản 1 Luật doanh nghiệp 2020 đối với cán bọ lãnh đạo "Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác". Luật doanh nghiệp 2020 quy định Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước không có quyền thành lập thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác nhằm đảm bảo những chủ thể này chuyên tâm vào thực hiện nhiệm vụ lãnh đạo và quản lý của mình để đạt được hiệu quả cao. Đồng thời, việc quy định như vậy còn tránh tình trạng tham ô, quan liêu, tham nhũng, lợi dụng vị trí lãnh đạo, quản lý của mình để sử dụng tài sản của Nhà nước thu lợi bất chính, tránh việc dùng tiền công để phục vụ lợi ích từ trong quá trình thành lập, quản lý doanh nghiệp khác gây ra sự bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp do sự thiếu khách quan trong quản lý. Cùng với mục đích nhằm tránh sự xung đột giữa một bên là Nhà nước và một bên là lợi ích cá nhân.
a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan;
b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này;
c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;
d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự
- Bên cạnh những chủ thể đang bị cấm hành nghề kinh doanh thì những chủ thể đang bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc bị cấm làm những công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quy ết định của Tòa án.
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Doanh nghiệp - Công ty luật Minh Khuê
