1. Khái niệm quản cáo

Khái niệm quảng cáo được pháp luật Việt Nam quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật quảng cáo năm 2012 như sau: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”. Ngoài ra, tại Điều 102 Luật thương mại năm 2005 quy định về quảng cáo thương mại, theo đó:

“Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình”.

Do đó, hiện đang tồn tại hai khái niệm quảng cáo, đó là quảng cáo và quảng cáo thương mại, suy cho cùng, bản chất của hoạt động quảng cáo đó là việc giới thiệu hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ nhằm thu hút và gây sự chú ý của khách hàng thông qua các sản phẩm quảng cáo.

2. Cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vưc quảng cáo.

Trong Luật quảng cáo năm 2012 không sự giải thích thế nào là cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo mà chỉ quy định các hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo tại Điều 8 gồm 16 nhóm hành vi, trong đó có hành vi “Quảng cáo có nội dung cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh”. Vì vậy, để xem xét thế nào là hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo ta cần xem xét các quy định tại Luật cạnh tranh 2018.

Theo quy định tại khoản 6 điều 3 Luật cạnh tranh 2018: “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác”. Như vậy, trong hoạt động quảng cáo mà các doanh nghiệp có hành vi cạnh tranh trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh nhằm xâm phạm đến đối thủ cạnh tranh vì mục đích cạnh tranh thì bị coi là đã thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo. Ta có thể thấy, bản chất pháp lý của hành vi cạnh tranh không lành mạnh chính là mọi hành vi trái với nguyên tắc thiện trí, trung thực và các chuẩn mực kinh doanh khác, chủ yếu là để xâm hại tới quyền và lợi ích của đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan và hoạt động cạnh tranh bình thường trên thị trường.

3. Đặc điểm của cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.

Cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo là một dạng của hành vi cạnh tranh không lành mạnh nên nó có một số đặc điểm như sau:

Thứ nhất, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo là hành vi cạnh tranh do các chủ thể kinh doanh trên thị trường thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận. Chủ thể thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo đó là tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp) tham gia thị trường tìm kiếm lợi nhuận một cách thường xuyên, chuyên nghiệp.

Thứ hai, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo là hành vi có tính chất đối lập, đi ngược lại các thông lệ, các nguyên tắc thiện chí, trung thực và chuẩn mực trong kinh doanh. Các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo được hình thành và hoàn thiện qua bề dày thực tiễn phát triển kinh tế xã hội. Do đó để có thể đánh giá một hành vi có đi ngược lại những quy tắc, chuẩn mực trong kinh doanh hay không thì đòi hỏi cơ quan xử lí hành vi vi phạm cần hiểu biết và đánh giá sâu sắc về thực tiễn thị trường.

Thứ ba, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo gây các thiệt hại hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho các chủ thể kinh doanh khác trên thị trường. Các hành vi này chủ yếu xâm hại đến quyền và lợi ích của đối thủ cạnh tranh, ngoài ra còn có thể ảnh hưởng tới người tiêu dùng – đối tượng “yếu thế” hơn trong việc tiếp cận thông tin sản phẩm.

4. Pháp luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.

Theo quy định của Luật cạnh tranh cũ năm 2004 thì hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo được quy định tại Điều 45 Luật cạnh tranh năm 2004, theo đó cấm ba dạng hành vi: quảng cáo so sánh, quảng cáo bắt chước và quảng cáo gây nhầm lẫn. Nhưng theo quy định mới của Luật cạnh tranh 2018, đã loại bỏ các hành vi: “chỉ dẫn gây nhầm lẫn”, “ quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh” và “khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh” do đã được điều chỉnh tại các văn bản pháp luật khác, thay vào đó, luật sử dụng hành vi khái quát hơn thay thế là hành vi “Lôi kéo khách hàng bất chính”. Vì vậy, hành vi lôi kéo khách hàng bất chính theo quy định mới của Luật cạnh tranh 2018 có thể được hiểu là tổng hợp của các dạng hành vi chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn, quảng cáo, khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Dạng hành vi này có bản chất là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, được thể hiện qua một hoạt động thị trường quen thuộc đó là lĩnh vực quảng cáo. Do đó, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo bao gồm:

- Cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng: Điểm a khoản 5 Điều 45 Luật Cạnh tranh quy định 02 tiêu chí xác định hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn:

(1) Tính gian dối hoặc nhầm lẫn về hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch;

(2) Tác động trực tiếp ảnh hưởng quyết định đến khách hàng, dẫn đến quyết định mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ, giao kết hợp đồng của khách hàng. Tuy nhiên, Luật không diễn giải thế nào hành hành vi cung cấp thông tin gian dối, thế nào là cung cấp thông tin nhầm lẫn, cũng không liệt kê các hành vi cung cấp thông tin gian dối, hành vi cung cấp thông tin gây nhầm lẫn. Mặc dù cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn đều dẫn đến việc khách hàng có suy nghĩ sai khác về hàng hóa dịch vụ được cung cấp thông tin. Tuy nhiên, cung cấp thông tin gian dối và cung cấp thông tin gây nhầm lẫn có sự khác nhau. Hành vi cung cấp thông tin gian dối là hành vi cố tình cung cấp thông tin không chính xác. Các thông tin này được chứng minh thông qua nội dung mà doanh nghiệp sản xuất hoặc cung cấp hàng hóa, dịch vụ, đơn vị trung gian cung cấp với thực tế về hàng hóa, dịch vụ khách hàng mua, sử dụng hoặc do cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, thẩm định, thông qua hồ sơ đăng ký về khuyến mại, quảng cáo.

Theo đó, hành vi cung cấp thông tin gây nhầm lẫn có thể được chia làm ba dạng sau:

(1) Cố tình cung cấp thông tin nhầm lẫn, nghĩa là hành vi này mang tính không trung thực. Trong trường hợp này, hành vi có thể xem xét là hành vi cung cấp thông tin gian dối;

(2) Cung cấp thông tin đúng sự thật nhưng không cung cấp đầy đủ thông tin dẫn đến người tiếp nhận thông tin nhận thức sai lệch về sản phẩm. Yếu tố lỗi ở đây có thể là do vô ý;

(3) Cũng có thể cung cấp thông tin dưới dạng bắt chước, dẫn đến người tiếp nhận thông tin nhầm lẫn với sản phẩm khác. Vì vậy, việc xác định thế nào là hành vi cung cấp thông tin gian dối, thế nào là hành vi cung cấp thông tin gây nhầm lẫn có vai trò quan trọng trong quá trình

điều tra, kết luận và xử lý hành vi lôi kéo khách hàng bất chính.

- So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung: Trước khi Luật Cạnh tranh ra đời, các quy định về so sánh hàng hóa, dịch vụ nhằm lôi kéo khách hàng bất chính trong nhóm cạnh tranh không lành mạnh (CTKLM) chỉ giới hạn ở phạm vi hẹp trong lĩnh vực quảng cáo so sánh, cụ thể là cấm quảng cáo so sánh trực tiếp. Luật Cạnh tranh đã có những bước tiến đáng kể, cụ thể:

(1) Không giới hạn phạm vi chỉ ở so sánh trong lĩnh vực quảng cáo, mà là bất cứ hành vi so sánh nào nhằm mục đích CTKLM vi phạm nguyên tắc trung thực, trái với tập quán thương mại và các đạo đức thông thường khác;

(2) Không phân biệt là so sánh trực tiếp hay gián tiếp;

(3) Công nhận so sánh có chứng minh được nội dung. Bên cạnh sự tiến bộ, Luật Cạnh tranh chưa quy định thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại để làm cơ sở xác định hành vi lôi kéo khách hàng bất chính.

5. Các biện pháp chế tài về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.

- Chế tài hành chính: Luật Cạnh tranh quy định mức phạt tối đa đối với hành vi vi phạm về CTKLM là 2 tỷ đồng. Hiện nay, chưa có văn bản hướng dẫn về xử lý hành vi CTKLM, do đó vẫn áp dụng quy định tại Nghị định số 71/2014/NĐ- CP về các mức xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh. Theo đó, Căn cứ vào Nghị định 71/2014/NĐ-CP Quy định chi tiết luật cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh xử phạt như sau: “Điều 33. Hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh: 2. Phạt tiền từ 80.000.000 đồng đến 140.000.000 đồng đối với hành vi quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung: Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hóa, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công; cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành; các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác. 3. Ngoài việc bị phạt tiền còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung và biện pháp khắc phục Hậu quả quy định tại Khoản 4 Điều 28 của Nghị định này.”

- Chế tài dân sự: Về nguyên tắc, sau khi quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh có hiệu lực, tổ chức cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp mình bị xâm hại bởi hành vi vi phạm Luật Cạnh tranh sẽ có quyền khởi kiện tại tòa dân sự theo thẩm quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật dân sự và pháp luật cạnh tranh không điều chỉnh quan hệ giữa việc xử lý vi phạm và giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với hành vi CTKLM nói chung. Do vậy, trên thực tế khi có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì không rõ ràng là sau khi có quyết định xử lý vi phạm về cạnh tranh thì người bị thiệt hại mới yêu cầu Tòa giải quyết bồi thường thiệt hại hay Tòa án có thể giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại mà chưa cần có quyết định xử lý vi phạm về cạnh tranh. Bên thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi chưa có quyết định xử lý vi phạm cạnh tranh. Điều này dẫn đến chồng chéo, khi cả hai cơ quan đều phải xác định tính không lành mạnh của hành vi. Vì vậy, cần có văn bản quy phạm hướng dẫn cụ thể Luật Cạnh tranh nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý yêu cầu bồi thường thiệt hại theo hướng đơn giản hóa thủ tục, đảm bảo tính thống nhất trong qua trình xử lý cũng như đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp các bên.

- Chế tài hình sự: Ngoài các trách nhiệm hành chính, dân sự, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm, mức độ gây thiệt hại sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật.

Luật Minh Khuê (tổng hợp & sưu tầm trên internet)