Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp?

Dưới giác độ quy định của pháp luật, hầu hết các nước không xây dựng riêng khái niệm về BĐS thế chấp. Ở những nước theo hệ thống Civil law, cách hiểu về bất động thế chấp được rút ra từ quy định về thế chấp và các loại tài sản (BĐS) được dùng để thế chấp. Theo quy định của Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, “Thế chấp là một vật quyền đối với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”. Cũng tại Điều 2397 BLDS của nước Cộng hòa Pháp đã quy định điều kiện của BĐS thế chấp là được phép giao dịch. Ở những nước theo hệ thống Common law cũng nhìn nhận BĐS thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp. Theo tác giả Thomas W.Merrill và Henry E.Smith trong cuốn “The Oxfored Introductions to the U.S Law – Property”, pháp luật tại nhiều bang của Hoa Kỳ tiếp cận thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm cho một nghĩa vụ. Nhìn chung, các nước không đưa ra khái niệm riêng về BĐS thế chấp nhưng đều có cách tiếp cận chung về BĐS thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định.

Ở Việt Nam, hiện vẫn còn có những cách tiếp cận khác nhau về BĐS với tư cách là đối tượng của biện pháp thế chấp. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản (BĐS) thế chấp, chứ không phải tài sản (BĐS) thế chấp”; trong khi đó, tác giả Nguyễn Văn Hoạt lại quan niệm, khi xác lập quan hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất (BĐS) hay không mà là giá trị của quyền sử dụng đất (BĐS). Tiếp cận khác biệt với các quan điểm nói trên, tác giả Nguyễn Thị Nga cho rằng, đối tượng của quan hệ thế chấp BĐS (quyền sử dụng đất) chính là BĐS (quyền sử dụng đất).

Tác giả đồng tình với tiếp cận cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị của BĐS. Về lý thuyết, đối tượng của biện pháp bảo đảm chỉ có thể là tài sản (nếu là biện pháp bảo đảm đối vật) hoặc hành vi, mà cụ thể là hành vi thực hiện nghĩa vụ thay (nếu là biện pháp bảo đảm đối nhân). Trong khi đó, quyền sở hữu BĐS không phải là tài sản, cũng không phải là hành vi mà là quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản là BĐS. Trong quan hệ thế chấp, quyền sở hữu cũng như việc chuyển giao quyền sở hữu không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp mà là “hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng” khi BĐS thế chấp được xử lý để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS cũng không phải là giá trị của BĐS. Mặc dù, về mặt thực tế, điều mà bên nhận thế chấp quan tâm và mong muốn có được là quyền trên giá trị của BĐS thế chấp nhằm bù đắp cho các thiệt hại do nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp không được thực hiện theo đúng cam kết. Chính vì vậy, biện pháp thế chấp BĐS với tính chất của một biện pháp bảo đảm đối vật đã trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán trên giá trị của BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là giá trị của BĐS.

Quan niệm cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS là giá trị BĐS không hợp lý cả trên phương diện lý luận và thực tiễn. Xét trên phương diện lý luận, giá trị tài sản (BĐS) là thuộc tính của tài sản (BĐS), chứ không phải là tài sản (BĐS), do đó, nó không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. Về phương diện thực tế, nếu cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chỉ là giá trị (kinh tế) của BĐS là không đầy đủ và thiếu toàn diện, đồng thời, cách tiếp cận này không đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Bởi lẽ, với tính chất của một quyền đối vật, bên nhận thế chấp không chỉ có quyền đối với giá trị của BĐS thế chấp mà còn có quyền đối với bản thể vật lý của BĐS thế chấp, mà điển hình và tiêu biểu là quyền bán BĐS thế chấp để thanh toán nghĩa vụ bị vi phạm, quyền truy đòi (theo đuổi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp đang thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của bên thứ ba. Do đó, nếu cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp chỉ là giá trị của BĐS thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ không thể thực hiện được các quyền nói trên đối với BĐS thế chấp. Vì cái mà bên nhận thế chấp bán và truy đòi chính là BĐS chứ không phải là giá trị BĐS. Trong quan hệ tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp, giá trị BĐS chỉ là sự tiền tệ hóa BĐS làm cơ sở cho việc đưa ra quyết định cấp hạn mức tín dụng và là hiện thân của số tiền thu được sau khi xử lý BĐS để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán.

Dưới giác độ lý luận, không phải mọi BĐS đều là BĐS thế chấp. BĐS chỉ trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp khi thỏa mãn những điều kiện pháp lý nhất định. Để có thể trở thành tài sản thế chấp, BĐS phải đáp ứng các điều kiện là đối tượng của hợp đồng dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các điều kiện của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đó là, các điều kiện để có thể thực hiện chức năng “dự phòng” và bù đắp rủi ro trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp không được thực hiện.

BĐS thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy, phải tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác thực và tính cụ thể. Đây có thể nói là điều kiện đầu tiên, đồng thời là điều kiện “cần” để BĐS trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. Tính xác thực thể hiện ở chỗ, BĐS thế chấp phải tồn tại tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp ngoại lệ đó là, nếu BĐS chưa tồn tại vào thời điểm xác lập biện pháp thế chấp nhưng có căn cứ cho rằng, BĐS đó sẽ tồn tại, sẽ được HTTTL thì cũng có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp.

Ngoài ra, để có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, BĐS phải xác định được hoặc có thể xác định được. Tính xác định của BĐS thế chấp được hiểu là xác định về hiện trạng vật lý, hay nói cách khác, là xác định trạng thái tồn tại của BĐS dưới phương diện vật chất trong thế giới khách quan. Đối với BĐS tồn tại ở dạng thức vật, thì vật là BĐS đó phải được xác định rõ ràng, cụ thể, ví dụ như về vị trí, ranh giới. Theo Điều 2418 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, “Việc xác lập quyền thế chấp theo thỏa thuận chỉ có giá trị pháp lý nếu văn bản công chứng xác lập nghĩa vụ được bảo đảm hoặc một công chứng thư lập sau đó mô tả rõ tính chất và vị trí của mỗi BĐS được dùng để thế chấp theo quy định của Điều 2426.”. Trường hợp BĐS ở trạng thái “quyền tài sản” thì vật (là BĐS) là đối tượng của “quyền” cũng phải được xác định cụ thể hoặc có thể xác định được. Điều kiện “có thể xác định được” áp dụng đối với BĐS HTTTL. Vì loại hình BĐS này chưa hình thành nên tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, chưa thể có căn cứ thực tế để xác định sự hiện hữu trên phương diện vật chất của tài sản trong thế giới khách quan. Do đó, để có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, cần phải có các căn cứ thực tiễn, pháp lý khác để minh chứng rằng, BĐS này có thể xác định được trong tương lai, sau thời điểm xác lập biện pháp thế chấp. Có thể nói, điều kiện về tính xác định của BĐS có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi, giới hạn quyền sở hữu của bên thế chấp đối với BĐS thế chấp. Đây chính là cơ sở cho việc xác định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Ngoài việc đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng thế chấp nói trên, với tư cách tài sản được dùng để thế chấp, BĐS thế chấp còn phải đáp ứng được những điều kiện nhất định để thực thi chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ”, đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có khả năng dịch chuyển quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, nghĩa là, phải có tính chuyển nhượng được, hay nói cách khác, phải đáp ứng các điều kiện để có thể trở thành đối tượng của hợp đồng mua bán.

Với tư cách là tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, BĐS thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

Quyền sở hữu là căn cứ hình thành nên quyền thế chấp BĐS. Lý thuyết về quyền sở hữu đã chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu BĐS mới có quyền dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. Việc đưa BĐS vào quan hệ thế chấp thể hiện quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với BĐS. Điều kiện BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp là nguyên tắc cốt lõi, có tính xuyên suốt và chi phối quan hệ thế chấp. Bên cạnh đó, lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng yêu cầu BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bởi lẽ, hệ quả pháp lý của trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, BĐS thế chấp sẽ được xử lý (được bán) để bù đắp cho những thiệt hại do hành vi không thực hiện nghĩa vụ gây ra. Để thực hiện được chức năng này, BĐS thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, nếu không, bên thế chấp sẽ không thể thực hiện hành vi chuyển nhượng quyền (bán) BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã vi phạm.

Điều kiện này xuất phát từ chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS với vai trò là “lượng tài chính dự phòng” cho trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể là, trong trường hợp này, BĐS thế chấp sẽ được xử lý (bán) để bảo đảm rằng, nghĩa vụ sẽ vẫn được thực hiện. Theo đó, số tiền thu được từ việc xử lý BĐS thế chấp được dùng thay thế cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm nhằm khắc phục và bù đắp thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ đó gây ra. Do vậy, BĐS phải đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng mua bán, hay nói cách khác, BĐS phải có tính chuyển nhượng được thông qua hợp đồng mua bán. Nghĩa là, có thể chuyển dịch quyền sở hữu cho người khác để đổi lấy khoản tiền nhằm khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp đã được dùng để bảo đảm thực hiện. Đây là điều kiện tiên quyết để thực hiện chức năng quan trọng của BĐS thế chấp là bảo đảm rằng, nghĩa vụ được bảo đảm sẽ được thực hiện.