Mục lục bài viết
1. Khái quát chung
Đấu thầu là “quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” (Điểm 12, Điều 4 Luật Đấu thầu 2013). Nhằm nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu cũng như hạn chế các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu, Bộ Luật Hình sự 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017 (Bộ luật Hình sự) đã quy định thêm tội danh mới liên quan tới lĩnh vực này, cụ thể:
2. Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định như thế nào?
Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định tại Điều 222 Bộ luật hình sự 2015 sửa đổi 2017, cụ thể như sau:
Điều 222. Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng1. Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ ỉ00.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:a) Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đẩu thầu;b) Thông thầu;c) Gian lận trong đấu thầu;d) Cản trở hoạt động đấu thầu;đ) Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đẩu thầu;e) Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu;g) Chuyển nhượng thầu trái phép.2. Phạm tội thuộc một trong những trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm:a) Vĩ vụ lợi;b) Có tổ chức;c) Lợi dụng chức vụ, quyền hạn;d) Dùng thủ đoạn tỉnh vi, xảo quyệt;đ) Gây thiệt hại từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng.3. Phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đằng trở lên, thĩ bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm.4. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ Oỉ năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.
.jpg)
Luật sư tư vấn pháp luật Hình sự, gọi: 1900.6162
3. Bình luận
Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng là tội danh mới được bổ sung trong BLHS tại Điều 222. Điều luật gồm 4 khoản. Trong đó, khoản 1 quy định các dấu hiệu pháp lý của tội phạm và khung hình phạt cơ bản; các khoản 2, 3 quy định các trường họp phạm tội tăng nặng và khoản 4 quy định khung hình phạt bổ sung.
3.1 Dấu hiệu chủ thế của tội phạm
Chủ thể của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng theo Điều 12 BLHS là người từ đủ 16 tuổi trở lên vì tội này không thuộc các tội mà tuổi chịu trách nhiệm hình sự có thể từ đủ 14 tuổi trở lên được liệt kê tại khoản 2 Điều 12 BLHS.
3.2 Mặt khách thể
Khách thể của tội phạm này là trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước, cụ thể là công tác quản lý hoạt động đấu thầu, chỉ định thầu đối với các chương trình, dự án đầu tư, bao gồm tất cả các hoạt động lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp trong các dự án đầu tư, chương trình mua sắm,...
3.3 Dấu hiệu hành vi khách quan của tội phạm
Hành vi khách quan của tội phạm được quy định là hành vi vi phạm quy định của Nhà nước về đấu thầu và được cụ thể hóa là:
+ Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đẩu thầu như dùng quyền lực của cơ quan cấp trên chỉ đạo cấp dưới (là bên mời thầu) chọn nhà thầu theo ý mình;
+ Thông thầu. Đây là hành vi thỏa thuận không hợp pháp giữa một số nhà thầu để việc đấu thầu xảy ra không đúng thực chất như hai hay nhiều nhà thầu thỏa thuận về việc một hoặc một số nhà thầu rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc một số nhà thầu còn lại thắng thầu; hoặc thỏa thuận để một hoặc một số nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu theo thống nhất để một nhà thầu thắng thầu...
+ Gian lận trong đẩu thầu như nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong các hồ sơ liên quan đến đấu thầu làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư...
+ Cản trở hoạt động đấu thầu: Đây là hành vi gây khó khăn cho quá trình tổ chức đấu thầu, có thể tác động đến bên mời thầu hoặc bên nhà thầu bằng các thủ đoạn khác nhau như đe dọa, khiêu khích V.V..
+ Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu như tham dự thầu với tư cách là nhà thầu, nhà đầu tư đối với gói thầu, dự án do mình làm bên mời thầu, chủ đầu tư hoặc thực hiện các nhiệm vụ của bên mời thầu, chủ đầu tư; áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định V.V..
+ Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu như lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn đầu tư chưa được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, hậu quả là khi triển khai dự án, vốn được duyệt thấp hơn dự kiến dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu v.v..;
+ Chuyển nhượng thầu trái phép như chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu cho đơn vị, tổ chức khác V.V..
Hành vi vi phạm được quy định nêu trên bị coi là tội phạm nếu gây thiệt hại từ 100 triệu đồng trở lên hoặc dưới mức đó nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi nây mà còn vi phạm
Hành vi khách quan của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng là việc làm trái các quy định của nhà nước về hoạt động đấu thầu. Đây là hành vi cố ý làm trái các quy định của nhà nước về quản lý kinh tế của người phạm tội dẫn đến gây thiệt hại cho người khác. Hành vi làm trái quy định về hoạt động đấu thầu được liệt kê tại Khoản 1 Điều 222 bao gồm:
+ Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu: hành vi này theo quy định tại Khoản 2 Luật Đấu thầu 2013 là hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu. Việc can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu có thể là làm thay đổi kết quả đấu thầu, thay đổi các hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu… Việc can thiệp này có thể là trực tiếp, hoặc gián tiếp bằng việc gây áp lực cho những người có trách nhiệm trong việc thực hiện các hoạt động đấu thầu nhằm thực hiện các hoạt động trái với quy định của hoạt động đấu thầu.
+ Thông thầu: Thông thầu là hành vi thông đồng, thống nhất thỏa thuận, dàn xếp của các bên tham gia đấu thầu gây khó khăn cho các bên khác không tham gia thỏa thuận với mục đích để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu. Hành vi thông thầu dẫn đến làm mất đi tính cạnh tranh công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu, từ đó các nhà thầu khác dù có điều kiện đáp ứng được gói thầu tốt hơn những do hành vi thông thầu mà không có cơ hội được trúng thầu.
Theo Khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013, hành vi thông thầu bao gồm: thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu; thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu; thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.
+ Gian lận trong đấu thầu: Gian lận trong đấu thầu theo quy định tại Khoản 4 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 bao gồm các hành vi sau: trình bày sai một cách cố ý hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu của một bên trong đấu thầu nhằm thu được lợi ích tài chính hoặc lợi ích khác hoặc nhằm trốn tránh bất kỳ một nghĩa vụ nào; cá nhân trực tiếp đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, thẩm định kết quả lựa chọn danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cố ý báo cáo sai hoặc cung cấp thông tin không trung thực làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
+ Cản trở hoạt động đấu thầu: hành vi cản trở hoạt động đấu thầu theo Khoản 5 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 bao gồm: hủy hoại, lừa dối, thay đổi, che giấu chứng cứ hoặc báo cáo sai sự thật; đe dọa, quấy rối hoặc gợi ý đối với bất kỳ bên nào nhằm ngăn chặn việc làm rõ hành vi đưa, nhận, môi giới hối lộ, gian lận hoặc thông đồng đối với cơ quan có chức năng, thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán; các hành vi cản trở đối với nhà thầu, nhà đầu tư, cơ quan có thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán.
+ Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu: hành vi này bao gồm các hành vi được quy định tại Khoản 6 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013.
+ Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu
+ Chuyển nhượng thầu trái phép: Khoản 8 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 quy định hành vi chuyển nhượng thầu trái phép bao gồm: nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết; chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng.
3.4 Dấu hiệu lỗi của chủ thể
Lỗi của chủ thể được quy định là lỗi cố ý đối với hành vi vi phạm. Đổi với hậu quả thiệt hại gây ra, lỗi của chủ thể là lỗi vô ý.
Khoản 1 của điều luật quy định khung hình phạt cơ bản là cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm.
Khoản 2 của điều luật quy định khung hình phạt tăng nặng thứ nhất có mức phạt tù từ 03 năm đến 12 năm được áp dụng cho trường hợp phạm tội có một trong các tình tiết định khung hình phạt tăng nặng sau:
- Vĩ vụ lợi: Đây là trường hợp phạm tội mà động cơ thúc đẩy người phạm tội thực hiện hành vi vi phạm là muốn thỏa mãn lợi ích vật chất hoặc tinh thần cho cá nhân mình hoặc cho người khác mà mình quan tâm.
- Có tổ chức: Tình tiết này không phù hợp vì tội này có thể là tội vô ý.
- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn: Đây là trường hợp phạm tội mà chủ thể đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình khi thực hiện hành vi phạm tội.
- Dùng thủ đoạn tỉnh vi, xảo quyệt: Đây là trường họp người phạm tội đã dùng những thủ đoạn có tính gian dối, lắt léo làm người khác khó lường trước hoặc khó đoán trước thủ đoạn đó;
- Gây thiệt hại từ 300 triệu đồng đến dưới 01 tỷ đồng.
Khoản 3 của điều luật quy định khung hình phạt tăng nặng thứ hai có mức phạt là phạt tù từ 10 năm đến 20 năm áp dụng cho trường hợp phạm tội gây thiệt hại từ 01 tỷ đồng trở lên.
Khoản 4 của điều luật quy định khung hình phạt bổ sung (có thể áp dụng đối với người phạm tội) là cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.
về kỹ thuật lập pháp, điều luật có sự chưa thống nhất giữa tội danh và nội dung được quy định. Tội danh thể hiện tội phạm được quy định là tội phạm có CTTP vật chất vì có cụm từ “gây hậu quả nghiêm trọng” nhưng nội dung quy định lại thể hiện hai trường hợp phạm tội khác nhau, trong đó chỉ có một trường hợp được gắn với hậu quả nghiêm trọng còn trường hợp khác lại gắn với dấu hiệu của chủ thể của tội phạm là đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm.
Trân trọng!
Bộ phận tư vấn pháp luật hình sự - Công ty luật Minh Khuê
