Hoạt động của đầu tư nước ngoài đối với hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP)

Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, tôi muốn hỏi về điều kiện hoạt động của đầu tư nước ngoài đối với hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP) như thế nào? Các loại hợp đồng PPP?

Cảm ơn!

Trả lời:

1. Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP)

- Cơ sở pháp lý: Khoản 1 điều 3, Nghị định 63/2018;

"Điều 3. Giải thích từ ngữ

Trong Nghị định này, các từ ngữ sau đây được hiểu như sau:

1. Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.

2. Hợp đồng dự án là hợp đồng quy định tại các Khoản 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 và 10 Điều này và hợp đồng khác theo quy định tại Khoản 4 Điều 40 Nghị định này..."

2. Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP)

Hiện tại, pháp luật điều chỉnh về hợp đồng ppp là Luật Đầu tư năm 2014 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP. Theo đó hợp đồng ppp bao gồm các loại hợp đồng sau:

- Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (hợp đồng BTO) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định;

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (hợp đồng BT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện dự án khác;

- Hợp đồng Xây dựng - sở hữu - Kinh doanh (hợp đồng BOO) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án sở hữu và được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư;

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (hợp đồng BTL) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyển và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sỏ vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án;

- Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (hợp đồng BLT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Hợp đồng hỗn hợp là hợp đồng dự án kết hợp các loại hợp đồng BOT, BT, BTO, BOO, BTL, BLT và O&M.... 

Ngoài ra, theo khoản 4 Điều 40 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP còn quy định khả năng có các loại hợp đồng ppp khác với các loại hợp đồng nêu trên do bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh lập đề xuất áp dụng, được Bộ Kế hoạch và Đầu tư trình Thủ tướng Chính phủ chấp thuận.

Như vậy, đối với các loại hợp đồng ppp và hợp đồng BCC được ký giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước được gọi chung là hợp đồng đầu tư quốc tế.

Đối với loại hợp đồng ppp, Nhà nước Việt Nam khuyến khích nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào các lĩnh vực như: giao thông vận tải; nhà máy điện, đường dây tải điện; hệ thống chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thông thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để ô tô, xe, máy móc, thiết bị; nghĩa trang; trụ sở cơ quan nhà nưốc; nhà ỏ công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn; ứng dụng công nghệ thông tin; hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sỗ ươm tạo, cơ sỏ kỹ thuật, khu làm việc chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa; nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp và các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

3. Thực hiện hợp đồng ppp

Liên quan đến trình tự, thủ tục đầu tư theo hình thức hợp đồng ppp, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định khá chặt chẽ từ nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư, việc quyết định chủ trương đầu tư, đề xuất dự án, chuyển đổi dự án công sang dự án đầu tư theo hình thức ppp, phê duyệt dự án và triển khai dự án đầu tư theo hình thức ppp.

4. Nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư

Nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốh chủ sỏ hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án đã ký kết.

Phần Nhà nước tham gia trong dự án ppp được thực hiện theo một hoặc các hình thức sau đây:

- Vốn góp của Nhà nước;

- Vốn thanh toán cho nhà đầu tư;

- Quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng thanh toán cho nhà đầu tư hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ được nhượng cho nhà đầu tư trong dự án áp dụng loại hợp đồng BT;

- Vốn hỗ trợ xây dựng công trình phụ trợ, bồi thường, giải phóng mặt bằng và tái định cư.

5. Quyết định chủ trương đầu tư và đề xuất dự án đầu tư

Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư dự án quan trọng quốc gia.

Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư các dự án sau đây:

- Dự án nhóm A sử dụng vốn ngân sách trung ương từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 300 tỷ đồng trong tổng vôn đầu tư của dự án;

- Dự án nhóm A áp dụng loại hợp đồng BT.

Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư dự án không thuộc các trưòng hợp trên của bộ, ngành mình.

Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư các dự án sau đây:

- Dự án nhóm A không thuộc trường hợp Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư;

- Dự án nhóm B sử dụng vấn đầu tư công;

- Dự án nhóm B áp dụng loại hợp đồng BT.

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư dự án không thuộc các trường hợp thuộc thẩm quyền của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh của địa phương mình.

Bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc nhà đầu tư có thể đề xuất dự án đầu tư theo trình tự, thủ tục quy định tại mục 1 và mục 2 Chương III Nghị định số 63/2018/NĐ-CP.

6. Công bố dự án

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, bộ, ngành, úy ban nhân dân cấp tỉnh công bố dự án, danh mục dự án trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

7. Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi

Bộ, ngành giao cho tổ chức, đơn vị thuộc bộ, ngành mình; ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao cho cơ quan chuyên môn, cơ quan trực thuộc hoặc ủy ban nhân dân cấp huyện thực hiện nhiệm vụ chuẩn bị dự án bao gồm tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

Đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất và được phê duyệt, bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi.

Đối với trường hợp dự án công nghệ cao theo quy định của pháp luật về công nghệ cao, bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư trúng thầu tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi.

Việc giao cho nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi nêu trên được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư. Văn bản thỏa thuận phải quy định mục đích; yêu cầu; chi phí lập báo cáo nghiên cứu khả thi; chi phí thuê tư vấn độc lập thẩm định, thẩm tra và nguyên tắc xử lý trong các trường hợp sau đây:

- Đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất, văn bản thỏa thuận phải nêu rõ nguyên tắc xử lý trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê duyệt thì nhà đầu tư chịu mọi chi phí phát sinh và trường hợp nhà đầu tư khác trúng thầu thực hiện dự án thì nhà đầu tư đề xuất dự án sẽ được nhà đầu tư trúng thầu hoàn trả chi phí lập báo cáo nghiên cứu khả thi;

- Đối với dự án công nghệ cao theo quy định của pháp luật về công nghệ cao, văn bản thỏa thuận phải nêu rõ nguyên tắc xử lý trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê duyệt và dự án không được tiến hành thương thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng, nhà đầu tư chịu mọi chi phí phát sinh.

8. Lựa chọn nhà đẩu tư, thành lập doanh nghiệp dự án, ký kết hợp đồng dự án

Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án. Hồ sơ, thủ tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Tuy nhiên, đôì với dự án áp dụng loại hợp đồng BT hoặc dự án nhóm c, nhà đầu tư quyết định thành lập doanh nghiệp dự án theo quy định của pháp luật đấu thầu hoặc trực tiếp thực hiện dự án nhưng phải tổ chức quản lý và hạch toán độc lập nguồn vốn đầu tư và các hoạt động của dự án.

9. Triển khai thực hiện dự án

Việc triển khai dự án gồm các bước:

- Lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án;

- Chuẩn bị mặt bằng xây dựng;

- Lập, thẩm định và phê duyệt thiết kế xây dựng;

- Giám sát thực hiện hợp đồng dự án;

- Giám sát chất lượng công trình;

- Quản lý và kinh doanh công trình dự án;

- Giám sát và đánh giá đầu tư, công khai tài chính.

10. Quyết toán và bàn giao dự án

Kể từ ngày hoàn thành công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình trong thời hạn sau đây:

- Đối với dự án quan trọng quốc gia, nhóm A: 09 tháng;

- Đối với dự án nhóm B: 06 tháng;

- Đối với dự án nhóm C: 03 tháng.

- Việc chuyển giao công trình dự án được thực hiện theo điều kiện và thủ tục sau đây: -

+ Một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận tại hợp đồng dự án, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình, thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ;

+ Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại (nếu có) và yêu cầu doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình;

+ Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải bảo đảm tài sản chuyển giao không được sử dụng để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc nghĩa vụ khác của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao, trừ trường hợp hợp đồng dự án có quy định khác;

+ Doanh nghiệp dự án có trách nhiệm chuyển giao công nghệ, đào tạo và thực hiện việc bảo dưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành công trình bình thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án;

+ Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thẩm quyền.

Một vấn đề phức tạp hiện nay là pháp luật áp dụng trong thực hiện hợp đồng ppp. Hiện tại, các hợp đồng ppp được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đầu tư năm 2014, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và các văn bản pháp luật liên quan. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định nguyên tắc được áp dụng pháp luật nước ngoài đốĩ với giao dịch dân sự có yếu tố nưóc ngoài tại Điều 664; khoản 4 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014 cũng quy định đối với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu tư nước ngoài thì các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán đầu tư quốc tế nếu thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam; Điều 46 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP hướng dẫn các bên ký kết có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh hợp đồng dự án và các hợp đồng, thỏa thuận khác có Hên quan theo quy định của Bộ luật Dân sự.

Như vậy, theo các văn bản pháp luật nêu trên, các bên trong hợp đồng ppp có thể thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng là pháp luật nước ngoài. Trong thực tế ký kết, thực hiện hợp đồng ppp mà một bên là cơ quan nhà nước Việt Nam cũng đã chọn pháp luật nưốc ngoài để áp dụng (ví dụ; Pháp luật của Vương quốc Anh hoặc Xingapo). Tuy nhiên, việc này phức tạp và mang nhiều rủi ro cho phía cơ quan nhà nưóc Việt Nam. Kinh nghiệm quốc tế cho thấy, nhiều quốc gia như: Inđônêxia, Vương quốc Anh, Niu Dilân đều quy định pháp luật áp dụng trong hợp đồng loại này thực hiện tại quốc gia họ là pháp luật của quốc gia họ. Do đó, đối với Việt Nam nên có quy định tương tự như vậy để hạn chế rủi ro, nhất là trường hợp xảy ra tranh chấp giữa cơ quan nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài theo hợp đồng PPP. Nếu suy rộng ra, theo nguyên tắc của chủ quyền quốc gia thì pháp luật của một nước chỉ có thể có hiệu lực trên chính lãnh thổ quốc gia đó. Do đó, việc thỏa thuận trong hợp đồng đầu tư quốc tế để pháp luật của quốc gia khác được thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia mình có thể phải được cân nhắc lại vì là vấn đề liên quan đến chủ quyền quốc gia.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).