1. Khái quát về soạn thảo hợp đồng:

• Đối với việc soạn thảo hợp đồng:

- Phải đầy đủ nội dung mà các bên đã thỏa thuận với nhau;

- Thỏa thuận của các bên phải hợp pháp;

- Tiên liệu được các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng;

- Đủ các bộ phận cấu thành của hợp đồng;

- Các điều khoản nên được đặt tên và nội dung trong điều khoản phải phù hợp với tên gọi của điều khoản;

- Nội dung rõ ràng, cụ thể, dễ hiểu và hiểu theo nghĩa thống nhất;

- Ngôn ngữ phổ thông, thuật ngữ kinh tế và  pháp lý phải chính xác.

• Đối với việc đàm phán hợp đồng:

Đàm phán là thực hiện một hoặc nhiều cuộc đối thoại, thương lượng giữa hai bên hoặc nhiều bên có ý muốn quan hệ đối tác với nhau nhằm mục đích tiến đến một thoả thuận chung đáp ứng yêu cầu cá nhân hoặc yêu cầu hợp tác kinh doanh của các bên tham gia đàm phán. Mục tiêu của việc đàm phán nhẳm đảm bảo an toàn về mặt pháp lý và có lợi ích về kinh tế.

- Ở giai đoạn đàm phán, chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đàm phán (chỉ khi ký kết hợp đồng mới phát sinh các quyền và nghĩa vụ).

- “Đàm phán hợp đồng” thường xảy ra trước “ký kết hợp đồng”, nhưng cũng có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng (trong các trường hợp đàm phán để sửa đổi, bổ sung hợp đồng do tình hình khách quan mới phát sinh hoặc do ý chí của các bên bằng các “phụ kiện hợp đồng”, thường có dự liệu trong hợp đồng chính).

Như vậy, đàm phán hợp đồng là quá trình trao đổi thông tin giữa các bên nhằm đi đến thống nhất các nội dung của hợp đồng. Phụ thuộc vào ý chí của cá bên tham gia quan hệ hợp đồng mà việc đàm phán, ký kết hợp đồng có thể là một quá trình đàm phán kéo dài hoặc diễn ra trong giây lát. Các bên có thể trao đổi thông tin với nhau bằng nhiều phương thức khác nhau, dưới sự hỗ trợ của nhiều phương tiện khác nhau.

- Chiến lược đàm phán bao gồm:

​+ Đàm phán kiểu cứng : Mục tiêu là chiến thắng, khăng khăng giữ lập trường, không nhượng bộ, kiểu chiến lược này thường được các công ty lớn, độc quyền, có nhiều ưu thế sử dụng.

​+ Đàm phán kiểu mềm: Dễ thỏa hiệp, nhân nhượng đối với yêu cầu của đối phương, chủ yếu là nhượng bộ để ký được HĐ, duy trì quan hệ.

​+ Đàm phán kiểu linh hoạt : Mục tiêu là một thỏa thuận sáng suốt đạt được một cách hiệu quả và thân thiện. Hơn nữa, dung hòa lợi ích giữa các bên, sáng tạo ra các phương án cùng có lợi.

Ví dụ : Các bên thỏa thuận rằng Chi Phí Quản Lý sẽ không tăng trong 12 (mười hai) tháng đầu tiên của Thời Hạn Hợp Đồng. Bên Cho Thuê phải gửi thông báo bằng văn bản cho Bên Thuê trước 01 (một) tháng đối với mỗi lần tăng Chi Phí Quản Lý nói trên và Bên Thuê phải tuân thủ và chấp nhận việc định giá của Bên Cho Thuê về khoản tăng này và Chi Phí Quản Lý sẽ được tăng đồng loạt cho tất cả các Bên Thuê khác trong Tòa Nhà Không tăng phí quản lý. Hoặc đồng ý tăng phí quản lý nhưng phải được áp dụng chung cho tất cả các khách thuê. Một lựa chọn nữa là đồng ý tăng nhưng giới hạn không quá X% và cho phép bên thuê được quyền chấm dứt hợp đồng  trước thời hạn

2. Lưu ý chung khi soạn thảo hợp đồng

Về nguồn pháp luật điều chỉnh và có liên quan đến nội dung của hợp đồng: Ví dụ, nếu là hợp đồng mua bán hàng hoá, thì pháp luật có liên quan là những văn bản pháp luật về thương mại, dân sự, cụ thể là Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luât doanh nghiệp v.v.. các văn bản pháp luật hướng dẫn các Luật nêu trên; Nghị định hướng dẫn LTM về mua bán hàng hoá, Nghị định quy định danh mục các mặt hàng hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện hoặc cấm kinh doanh. Nếu là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì kiến thức về thói quen thương mại, thông lệ, tập quán quốc tế, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các cam kết quốc tế song phương, đa phương, và cam kết trong khu vực của Việt Nam, pháp luật liên quan đến địa vị pháp lý của các bên cũng là những kiến thức và thông tin rất quan trọng liên quan trực tiếp đến nội dung cũng như tính hợp pháp, hợp lệ của hợp đồng. Bên cạnh đó, những người liên quan trực tiếp đến quá trình soạn thảo, đàm phán hợp đồng còn phải rà soát, lưu ý đến toàn bộ những văn bản pháp luật có liên quan đến nội dung, lĩnh vực của hợp đồng.

3. Một số lưu ý trong việc đàm phán hợp đồng:

​Thứ nhất, trước khi đàm phán cần phải tìm kiếm thông tin, tìm hiểu đối tác muốn ký kết hợp đồng; viết ra mục tiêu của bạn, dự định trước những gì có thể phải nhượng bộ và lập kế hoạch cho công việc đàm phán.

​Thứ hai, trong khi đàm phán cần chú ý dẫn dắt đàm phán có định hướng và ngừng đàm phán đúng lúc.

Thứ ba, sau khi đàm phán phải lập biên bản hóa giai đoạn đàm phán; lưu giữ hồ sơ đàm phán.

​Thứ tư, lưu ý về năng lực ký kết và thực hiện hợp đồng: cần phải kiểm tra về tư cách chủ thể, thẩm quyền của người đại diện và lĩnh vực kinh doanh. Về năng lực thực hiện hợp đồng: cần phải kiểm tra khả năng tài chính, uy tín…khó kiểm tra nên phải phòng ngừa, hạn chế rủi ro.

​Thứ năm, để có được cuộc đàm phán thành công cần có đủ kỹ năng tốt trong giao tiếp, trong quản trị kinh doanh và kỹ năng keierm soát tính hợp pháp của nội dung đàm phán để phòng tránh rủi ro. Trong giao tiếp, cần tránh tạo không khí căng thẳng, thiếu thiện chí va tin cậy, nói quá nhiều, không biết kết thúc đúng lúc..

4. Một số lưu ý trong việc soạn thảo hợp đồng

- Bảo đảm về mặt hình thức của hợp đồng: Trong trường hợp nào mà pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được lập thành văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thi phải tuân theo các quy định đó.

Đối với một số loại hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực thì những loại hợp đồng đó phải được đem đi công chứng hoặc chứng thực thì mới có hiệu lực pháp.

- Bảo đảm về mặt nội dung của hợp đồng: Về nguyên tắc, nội dung của hợp đồng có các bên tự thoả thuận theo nguyên tắc tự do ý chí, bình đẳng và thiện chí với nhau. Tuy nhiên, pháp luật cũng yêu cầu nội dung của hợp đồng không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.

- Đảm bảo đối tượng của hợp đồng là những hàng hoá mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội.

- Đảm bảo  người tham gia giao dịch phải hoàn toàn tự nguyện

- Đảm bảo người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi dân sự

5. Kỹ năng về soạn thảo hợp đồng trong kinh doanh

Cần phải xác định yêu cầu, mong muốn của doanh nghiệp để lựa chọn hợp đồng phù hợp nên lập bản kiểm tra thông tin và rà soát hợp đồng. Đặc biệt, nên tham khảo các hợp đồng tương tự (nếu có) và phác thảo hợp đồng cần xây dựng khung hợp đồng và xác định lợi ích cốt lõi, nên:

• Soạn thảo trước Dự thảo hợp đồng trước khi đàm phán:

Doanh nghiệp nên dựa vào các mẫu hợp đồng để xem như là những gợi ý cho việc soạn dự thảo hợp đồng. Tuy nhiên hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc tự do và bình đẳng do đó nội dung của mỗi hợp đồng cụ thể luôn có sự khác nhau. Bởi nó phụ thuộc vào ý chí của các bên và đòi hỏi thực tiễn của việc mua bán mỗi loại hàng hoá, dịch vụ là khác nhau, trong các điều kiện, hoàn cảnh, thời điểm khác nhau. Đăc biệt phải xác định (dự liệu) những rủi ro kinh doanh nào có thể hiện diện trong các giao dịch của doanh nghiệp và loại bỏ hay giảm thiểu những rủi ro đó bằng việc sử dụng các điều khoản hợp đồng; điều này các hợp đồng mẫu thường ít khi đề cập. Ví dụ: khi mua hàng hóa, phải dự liệu đến cả những tình huống hiếm khi xảy ra: hàng giả, hàng nhái; gặp bão, lụt trong quá trình vận chuyển, giao hàng; khi tranh chấp kiện tụng thì tiền phí luật sư bên nào chịu; những thiệt hại gián tiếp bên vi phạm có phải chịu không… Do vậy không thể có một mẫu hợp đồng nào là chuẩn mực, nó thường thừa hoặc thiếu đối với một thương vụ cụ thể. Doanh nghiệp phải sửa cho phù hợp theo ý muốn của hai bên, đừng lạm dụng mẫu – chỉ điền một vài thông số và hoàn tất bản dự thảo hợp đồng.

- Soạn dự thảo hợp đồng (bước 1), đàm phán, sửa đổi bổ sung dự thảo (bước 2), hòan thiện – ký kết hợp đồng (bước 3) là một quy trình cần thiết. Soạn dự thảo hợp đồng giúp cho doanh nghiệp văn bản hóa những gì mình muốn, đồng thời dự liệu những gì đối tác muốn trước khi đàm phán. Nó giống như một bản kế hoạch cho việc đàm phán, khi có một dự thảo tốt coi như đã đạt 50% công việc đàm phán và ký kết hợp đồng. Nếu bỏ qua bước 1 chỉ đàm phán sau đó mới soạn thảo hợp đồng thì giống như vừa xây nhà vừa vẽ thiết kế, nên thường dẫn đến thiếu sót trong hợp đồng.  Phác thảo hợp đồng bao gồm : Phần mở đầu, phần nội dung, phần kết, phụ lục.

+) Phần mở đầu của hợp đồng: Bao gồm tên hợp đồng; căn cứ pháp lý của hợp đồng; thời gian, địa điểm ký kết hợp đồng; thông tin về các bên và bối cảnh giao kết hợp đồng.

+)Nội dung của hợp đồng

Nhóm các điều khoản liên quan đến đối tượng hợp đồng (những điều khoản liên quan đến việc định vị đối tượng như số lượng, khối lượng, đặc điểm nguồn gốc xuất xứ, chất lượng, điều kiện giao hàng, địa điểm giao hàng, phương thức giao hàng…

- Đối với hợp đồng dịch vụ thì thông thường sẽ là những điều khoản liên quan đến công việc phải làm, thời gian hoàn thành công việc, tiêu chí xác định chất lượng công việc, sản phẩm của công việc...

+)Phần kết, phụ lục

- Số lượng bản hợp đồng, số trang hợp đồng, giá trị pháp lý của các bản hợp đồng; ngày có hiệu lực của hợp đồng, thời hạn hiệu lực của hợp đồng ;

- Phụ lục hợp đồng.

Chú ý : Ngôn ngữ hợp đồng : Tránh các dấu, ký tự thừa, tránh viết ghép; ngôn ngữ sử dụng trong sang, đơn nghĩa, rõ ràng, dễ hiểu  và giải thích thuật ngữ khi cần thiết. Đặc biệt, cần kiểm soát tranh chấp từ câu chữ của hợp đồng cũng như kiểm soát bất lợi do lỗi soạn thảo, kiểm soát “bẫy” hợp đồng.

Ví dụ: Trường hợp bên nhận thầu vi phạm về tiến độ thực hiện hợp đồng mà không do sự kiện bất khả kháng hoặc không do lỗi của Chủ đầu tư cũng như không do lỗi của bên thứ ba nào khác, Bên nhận thầu sẽ chịu phạt 1% giá trị hợp đồng cho 10 ngày chậm đầu tiên, 2% giá trị hợp đồng cho 10 ngày chậm tiếp theo. Tổng số tiền phạt không vượt quá 12% giá trị hợp đồng.

➢ Điều khoản soạn thảo trên có lỗi gì về kỹ thuật?

• Thông tin xác định tư cách chủ thể của các bên:

- Doanh nghiệp và các cá nhân, tổ chức khác có quyền tham gia ký kết hợp đồng thương mại, nhưng để xác định được quyền hợp pháp đó và tư cách chủ thể của các bên thì cần phải có tối thiểu các thông tin sau:

- Đối với tổ chức, doanh nghiệp: Tên, Trụ sở, Giấy phép thành lập và người đại diện.Các nội dung trên phải ghi chính xác theo Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy phép đầu tư của doanh nghiệp. Các bên nên xuất trình, kiểm tra các văn bản, thông tin này trước khi đàm phán, ký kết để đảm bảo hợp đồng ký kết đúng thẩm quyền.

- Đối với cá nhân: Tên, số chứng minh thư và địa chỉ thường trú. Nội dung này ghi chính xác theo chứng minh thư nhân dân hoặc hộ chiếu hoặc hộ khẩu và cũng nên kiểm tra trước khi ký kết.

• Tên gọi hợp đồng:

- Tên gọi hợp đồng thường được sử dụng theo tên loại hợp đồng kết hợp với tên hàng hóa, dịch vụ. Ví dụ: tên loại là hợp đồng mua bán, còn tên của hàng hoá là xi măng, ta có Hợp đồng mua bán + xi măng hoặc Hợp đồng dịch vụ + khuyến mại. Hiện nhiều doanh nghiệp vẫn còn thói quen sử dụng tên gọi “hợp đồng kinh tế” theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989) nhưng nay Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực, nên việc đặt tên này không còn phù hợp. Bộ luật dân sự năm 2015 đã dành riêng Chương 16 để quy định về 12 loại hợp đồng thông dụng, Luật Thương mại năm 2005 cũng quy định về một số loại hợp đồng, nên chúng ta cần kết hợp hai bộ luật này để đặt tên hợp đồng trong thương mại cho phù hợp.

• Căn cứ ký kết hợp đồng:

- Phần này các bên thường đưa ra các căn cứ làm cơ sở cho việc thương lượng, ký kết và thực hiện hợp đồng; có thể là văn bản pháp luật điều chỉnh, văn bản uỷ quyền, nhu cầu và khả năng của các bên. Trong một số trường hợp, khi các bên lựa chọn một văn bản pháp luật cụ thể để làm căn cứ ký kết hợp đồng thì được xem như đó là sự lựa chọn luật điều chỉnh. Ví dụ: một doanh nghiệp Việt Nam ký hợp đồng mua bán hàng hoá với một doanh nghiệp nước ngoài mà có thoả thuận là: Căn cứ vào Bộ luật dân sự 2015 và Luật thương mại 2005 của Việt Nam để ký kết, thực hiện hợp đồng thì hai luật này sẽ là luật điều chỉnh đối với các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp (nếu có). Do đó cũng phải hết sức lưu ý khi đưa các văn bản pháp luật vào phần căn cứ của hợp đồng, chỉ sử dụng khi biết văn bản đó có điều chỉnh quan hệ trong hợp đồng và còn hiệu lực.

• Hiệu lực hợp đồng:

- Nguyên tắc hợp đồng bằng văn bản mặc nhiên có hiệu lực kể từ thời điểm bên sau cùng ký vào hợp đồng, nếu các bên không có thỏa thuận hiệu lực vào thời điểm khác; Ngoại trừ một số loại hợp đồng chỉ có hiệu lực khi được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật, như: hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyển nhượng dự án bất động sản, hợp đồng chuyển giao công nghệ… Các bên phải hết sức lưu ý điều này bởi vì hợp đồng phải có hiệu lực mới phát sinh trách nhiệm pháp lý, ràng buộc các bên phải thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng.

- Liên quan đến hiệu lực thi hành của hợp đồng thương mại thì vấn đề người đại diện ký kết (người ký tên vào bản hợp đồng) cũng phải hết sức lưu ý, người đó phải có thẩm quyền ký hoặc người được người có thẩm quyền ủy quyền. Thông thường đối với doanh nghiệp thì người đại diện được xác định rõ trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy phép đầu tư. Cùng với chữ ký của người đại diện còn phải có đóng dấu (pháp nhân) của tổ chức, doanh nghiệp đó.