1. Khái niệm về đấu thầu?
Theo Luật đấu thầu (số 43/2013/QH13) năm 2013: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Nói một cách đơn giản, đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (hoặc nhà đầu tư) đáp ứng các yêu cầu của mình.
- Tại sao cần đấu thầu?
Bên mời thầu thực hiện đấu thầu để các nhà thầu (hoặc nhà đầu tư) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của việc này là tìm được nhà thầu (hoặc nhà đầu tư) thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. Do đó, đấu thầu là một hình thức kinh doanh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển, mang lại lợi ích to lớn cho chủ đầu tư nói riêng và nền kinh tế quốc dân nói chung.
Đối với đầu thầu có sử dụng ngân sách nhà nước, việc đấu thầu sẽ bắt buộc phải tuân thủ Luật đấu thầu (số 43/2013/QH13) năm 2013.
Đối với đấu thầu tư nhân, không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu thì bên mời thầu vẫn có quyền lựa chọn áp dụng luật đấu thầu (hoặc không, tùy theo nhu cầu của bên mời thầu). Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi sẽ tập trung giới thiệu về đấu thầu nhà nước (mua sắm công).
Như vậy, nhìn từ phía nhà thầu, tham gia đấu thầu là cách thức duy nhất để nhà thầu tham gia vào thị trường mua sắm nhà nước - là thị trường khổng lồ đầy hấp dẫn.
Vì đấu thầu tạo ra cạnh tranh, cho nên thị trường to lớn này cạnh tranh cũng hết sức khốc liệt, tuy nhiên các doanh nghiệp khó có thể bỏ qua vì đây là phương thức kinh doanh chủ đạo của các doanh nghiệp lớn, mặt khác với nguồn vốn dồi dào và quy mô đặc biệt lớn của thị trường này sẽ luôn hấp dẫn các doanh nghiệp tìm tới.
2. Nhà thầu là gì?
Nhà thầu xây dựng đơn giản là một đơn vị hay tổ chức có đầy đủ các chứ năng cũng như năng lực để xây dựng công trình. Họ sẽ kí kết trực tiếp với chủ đầu tư thông qua hợp đồng và nhận thầu toàn bộ các công việc, dự án đầu tư công trình.
Mộ nhà thầu chuyên nghiệp cần phải đảm bảo có đầy đủ giấy tờ pháp lý cũng như chức năng liên quan đến ngành thực hiện mà nhà nước đã cấp phép, có thể kể ra như:
Giấy phép đăng ký kinh doanh và có chứng chỉ hành nghề có liên quan
Đã có đội ngũ kiến trúc sư, kỹ thuật, giám sát cũng như chỉ huy được công trình
Có đội ngũ công nhân lành nghề xây dựng đạt tiêu chuẩn.
Và một khi đã có những giấy phép này thì chủ đầu tư có thể an tâm để giao công trình của mình cho nhà thầu xây dựng vì công ty đó đã đủ chịu trách nhiệm của chủ đầu tư về mặt pháp luật cũng như chất lượng của công trình, từng hạng mục nói riêng… cần phải chịu trách nhiệm với tất cả các công trình nói chung và các hạng mục nói riêng, đồng thời nếu như có sự cố gì liên quan thì đều phải chịu trách nhiệm.
3. Nguyên tắc điều chỉnh khối lượng bổ sung, phát sinh
Sau khi đấu thầu, lựa chọn được nhà thầu và ký hợp đồng thì những vấn đề phát sinh sau khi ký hợp đồng thuộc tình huống quản lý hợp đồng, những nội dung này được quy định tại Luật Xây dựng 2013, nghị định số 68/2019/NĐ-CP và các hướng dẫn của Bộ Xây dựng. Thông thường các khối lượng bổ sung, phát sinh hay nằm trong các gói thầu xây lắp (Đố với các gói thầu thiết bị thì ngay từ lúc mời thầu số lượng và chủng loại gần như đã rõ ràng và cố định; Gói thầu tư vấn thì nếu có phát sinh thì phát sinh ngoài phạm vi công việc được giao, khi đó hướng xử lý phải điều chỉnh bổ sung là đương nhiên; Gói thầu phi tư vấn thì phụ thuộc vào từng loại hình, đa phần cũng gần tương tự gói thầu mua sắm hàng hóa và tư vấn), các gói thầu xây lắp khi ký hợp đồng và triển khai thường xuyên có những công việc liên quan phát sinh khối lượng dẫn tới điều chỉnh hợp đồng, từ đây cũng phát sinh nhiều vấn đề pháp lý nếu không được quản lý chặt chẽ sẽ dẫn tới không quyết toán được hợp đồng, thậm chí dẫn đến sai phạm bị khiển trách hoặc chịu trách nhiệm hình sự như những vụ án gần đây báo chí hay đưa tin.
Về nguyên tắc điều chỉnh giá trong hợp đồng xây dựng được Bộ Xây dựng hướng dẫn tại Khoản 2 Điều 2 Thông tư số 07/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016, cụ thể:
2. Giá hợp đồng sau Điều chỉnh (bao gồm cả khối lượng công việc phát sinh hợp lý ngoài phạm vi hợp đồng đã ký) không vượt giá gói thầu được phê duyệt (bao gồm cả chi phí dự phòng của gói thầu đó) thì Chủ đầu tư được quyền quyết định Điều chỉnh; trường hợp vượt giá gói thầu được phê duyệt thì phải được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận trước khi Điều chỉnh.
Phân tích 2 trường hợp phát sinh
Trường hợp thứ nhất: Phát sinh không vượt giá gói thầu
Việc này liên quan ngay từ lúc lập dự toán gói thầu và lập hồ sơ mời thầu, vì đa số các gói thầu xây lắp đều có phần dự phòng. Chi phí dự phòng bao gồm: chi phí dự phòng trượt giá, chi phí dự phòng phát sinh khối lượng và chi phí dự phòng cho các khoản tạm tính (nếu có). Việc xác định chi phí dự phòng thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình và đặc thù của gói thầu. Chủ đầu tư căn cứ quy mô, tính chất, thời gian, địa điểm thi công của gói thầu và những yếu tố liên quan khác để quyết định việc sử dụng chi phí dự phòng nhưng phải bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình. Cụ thể:
- Đối với hợp đồng trọn gói, nhà thầu phải tính toán và phân bổ chi phí dự phòng vào trong giá dự thầu; không tách riêng phần chi phí dự phòng mà nhà thầu đã phân bổ trong giá dự thầu để xem xét, đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu về tài chính, thương mại.
- Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định và hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, khi đánh giá hồ sơ dự thầu về tài chính, thương mại thì chi phí dự phòng sẽ không được xem xét, đánh giá để so sánh, xếp hạng nhà thầu. Chi phí dự phòng sẽ được chuẩn xác lại trong quá trình thương thảo hợp đồng. Giá trúng thầu và giá hợp đồng phải bao gồm chi phí dự phòng; phần chi phí dự phòng này do chủ đầu tư quản lý và chỉ được sử dụng để thanh toán cho nhà thầu theo quy định trong hợp đồng khi có phát sinh.
Đối với những trường hợp nêu trên, nếu việc phát sinh không làm vượt dự toán gói thầu được duyệt thì Chủ đầu tư hoàn toàn có thể căn cứ vào các hồ sơ pháp lý liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng để tiến hành ký kết bổ sung khối lượng, giá trị công việc vào phụ lục hợp đồng. Khi ký kết cần lưu ý theo Khoản 3 Điều 2 Thông tư số 07/2016/TT-BXD :
3. Khi ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng, các bên cần xác định rõ khối lượng công việc bổ sung, phát sinh và đơn giá áp dụng. Khối lượng công việc bổ sung, phát sinh phải được các bên thống nhất trước khi thực hiện.
Trường hợp thứ hai: Phát sinh vượt giá gói thầu
Đối với phát sinh vượt giá gói thầu thì lúc đó cần phải lưu tâm đến hai nhóm vấn đề:
- Thứ nhất, việc phát sinh có làm vượt tổng mức đầu tư hay không. Khi phát sinh vượt tổng mức đầu tư của dự án thì thủ tục sẽ phức tạp hơn rất nhiều, khi đó dự án cần điều chỉnh tổng mức đầu tư, thẩm định lại hiệu quả kinh tế của dự án, Người quyết định đầu tư phê duyệt điều chỉnh tổng mức đầu tư của dự án thì mới có cơ sở để phê duyệt điều chỉnh dự toán cho gói thầu đó > Tiến hành ký bổ sung khối lượng, giá trị phát sinh > Triển khai thực hiện. Các thủ tục để triển khai sẽ mất nhiều thời gian, các thủ tục hành chính khác.
- Thứ hai, việc phát sinh không làm vượt tổng mức đầu tư. Khi đó do dự án có nguồn dự phòng trong tổng mức đầu tư, khi đó chỉ cần điều chỉnh lại cơ cấu trong tổng mức đầu tư của dự án (Lưu ý trường hợp phát sinh này không thay đổi mục tiêu, quy mô, vị trí của dự án) thì Người quyết định đầu tư phê duyệt điều chỉnh dự án (điều chỉnh cơ cấu tổng mức đầu tư) > Phê duyệt điềuchỉnh dự toán cho gói thầu đó > Tiến hành ký bổ sung khối lượng, giá trị phát sinh > Triển khai thực hiện.
4. Được quyết toán chi phí dự phòng đã phân bổ vào giá gói thầu?
Câu hỏi: Khoản 1, Điều 62 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu thì trong giá gói thầu chủ đầu tư được tính và phê duyệt cả chi phí dự phòng trong giá gói thầu để tổ chức đấu thầu. Theo đó, trong giá gói thầu chủ đầu tư đã tính 5% chi phí dự phòng (giá gói thầu 9,0 tỷ đồng bao gồm dự phòng 0,42 tỷ đồng, thời gian thực hiện hợp đồng 150 ngày) và khi dự thầu nhà thầu đã phân bổ hết chi phí dự phòng này vào giá dự thầu và được chủ đầu tư ký hợp đồng theo đơn giá trúng thầu. Tôi muốn hỏi, khi quyết toán dự án hoàn thành, sẽ được quyết toán như thế nào trong các trường hợp sau:
- Nhà thầu thực hiện theo đúng thiết kế, không điều chỉnh, bổ sung phát sinh khối lượng theo hợp đồng đã ký kết thì có được quyết toán 5% chi phí dự phòng đã phân bổ vào giá gói thầu không?
- Trong quá trình thực hiện, dự án được điều chỉnh, phát sinh một số hạng mục và được bổ sung vào gói thầu đang thực hiện. Trên cơ sở đó chủ đầu tư đã phê duyệt điều chỉnh bổ sung giá gói thầu (bao gồm cả giá gói thầu phê duyệt lần 1 và phần điều chỉnh, bổ sung, phát sinh) trong đó có 5% chi phí dự phòng tính trên dự toán gói thầu mới (giá gói thầu 14,2 tỷ đồng bao gồm dự phòng 0,655 tỷ đồng).
Giá gói thầu lần 2 (có tính giảm theo tỷ lệ tiết kiệm trong đấu thầu) làm căn cứ để chủ đầu tư ký phụ lục hợp đồng với nhà thầu và là giá trị chủ đầu tư đề nghị quyết toán.
Như vậy, đối với trường hợp này có được quyết toán 5% chi phí dự phòng đã được phân bổ vào đơn giá hay không?
Trả lời vấn đề này như sau:
Điểm a và Điểm b, Khoản 1, Điều 62 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng.
Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng.
Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng; khi áp dụng hợp đồng trọn gói, giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúng thầu phải bao gồm cả chi phí cho các yếu tố rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, chi phí dự phòng trượt giá.
Đối với các gói thầu có thời gian thực hiện hợp đồng ngắn, không phát sinh rủi ro, trượt giá thì chi phí dự phòng được tính bằng không. Giá dự thầu phải bao gồm tất cả các chi phí cho các yếu tố rủi ro và chi phí trượt giá có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Đối với trường hợp của ông Đức, nếu gói thầu xây lắp áp dụng loại hợp đồng trọn gói thì giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúng thầu và giá dự thầu, giá hợp đồng phải tuân thủ theo quy định nêu trên.
5. Phần dự phòng khối lượng phát sinh nhà thầu như thế nào là phù hợp
Câu hỏi: Thưa luật sư, xin hỏi: Giá dự thầu của nhà thầu phải bao gồm tất cả chi phí cho các yếu tố rủi ro, chi phí trượt giá có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng và được phân bổ vào trong đơn giá của nhà thầu, nhà thầu không được chào riêng phần chi phí dự phòng. Tôi có một chút thắc mắc: Hiện nay, việc xác định chi phí trong quá trình lựa chọn nhà thầu thực hiện theo Nghị định số 63/2014/NĐ-CP hay theo Quyết định số 957/QĐ-BXD?
Khi lập kế hoạch đấu thầu phần giá gói thầu (đối với hợp đồng trọn gói) bao gồm cả phần dự phòng trượt giá và dự phòng khối lượng phát sinh. Khi nhà thầu bỏ thầu phần trượt giá họ đã tính trực tiếp vào giá vật liệu, nhân công, ca máy; còn phần dự phòng khối lượng phát sinh nhà thầu chào theo tỷ lệ % trong bảng phân tích đơn giá. Tôi muốn biết, như vậy có phù hợp không ?
Cảm ơn luật sư!
Người gửi: Nguyễn Hồ Thanh H (Quảng Nam)
Trả lời: Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:
1. Cơ sở pháp lý:
2. Luật sư tư vấn:
Đầu tiên, khi xây dựng giá gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải tuân thủ theo quy định tại Điểm a, Khoản 2, Điều 35 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.
Điều 35. Nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với từng gói thầu
...
2. Giá gói thầu:
a) Giá gói thầu được xác định trên cơ sở tổng mức đầu tư hoặc dự toán (nếu có) đối với dự án; dự toán mua sắm đối với mua sắm thường xuyên. Giá gói thầu được tính đúng, tính đủ toàn bộ chi phí để thực hiện gói thầu, kể cả chi phí dự phòng, phí, lệ phí và thuế. Giá gói thầu được cập nhật trong thời hạn 28 ngày trước ngày mở thầu nếu cần thiết;
Như vậy, việc xác định các chi phí dự phòng phải căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, chủ đầu tư căn cứ vào quy mô, tính chất của gói thầu để xác định mức chi phí dự phòng cho các yếu tố rủi ro và chi phí trượt giá cho phù hợp. Trường hợp đối với các gói thầu đã xác định chính xác số lượng, khối lượng công việc và có thời gian thực hiện hợp đồng ngắn thì có thể áp dụng mức chi phí dự phòng thấp hoặc bằng không trên cơ sở bảo đảm phù hợp với quy định về cách xác định chi phí dự phòng. Ngoài ra, phần dự phòng khối lượng phát sinh nhà thầu chào theo tỷ lệ % trong bảng phân tích đơn giá chi tiết, cụ thể còn được hướng dẫn tại Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Công ty Luật TNHH Minh Khuê đã được khách hàng tin tưởng và công nhận là một trong những tổ chức luật sư uy tín tại Việt Nam trong các lĩnh vực tư vấn pháp lý, đại diện ngoài tố tụng, tranh tụng - trọng tài và dịch vụ pháp lý khác. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê
