Phân loại các hình thức tước quyền sở hữu và tiêu chuẩn bồi thường theo quy định luật quốc tế

1. Mở đầu vấn đề

Luật quốc tế luôn thừa nhận quyền của các quốc gia trong việc áp dụng biện pháp điều chỉnh và định đoạt việc sở hữu tài sản của cá nhân, tổ chức trong phạm vi lãnh thổ của mình, kể cả quốc hữu hóa, trưng thu tài sản.

Đây là một rủi ro, mối lo ngại lớn nhất của các cá nhân, công ty khi đầu tư, kinh doanh ở nước ngoài. Các quốc gia cũng mong muốn bảo vệ công dân, công ty của nưốc mình và tài sản của họ ỏ nước ngoài tránh những rủi ro như vậy. Vì vậy, vấn đề tước quyền sỏ hữu của người nước ngoài dần dần trở thành mốì quan tâm của pháp luật quốc tế, được điều chỉnh trong luật tập quán quốc tế và điều ước quốc tế. Các hiệp định FCN trước đây và các điều ưốc quốc tế về đầu tư hiện nay đều có quy định bồi thường khi nước sở tại tiến hành biện pháp tước quyền sở hữu tài sản.

Về tước quyền sở hữu ta có thể chia thành 2 loại: Tước quyền sở hữu trực tiếp và Tước quyền sở hữu gián tiếp. Dưới đây chúng ta sẽ nghiên cứu cụ thể.

2. Tước quyền sở hữu trực tiếp

Các điều ước quốc tế về đầu tư đều quy định cấm các biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp như quốc hữu hóa và trưng thu trừ khi thỏa mãn những điều kiện cụ thể nêu ở phần trên. Đặc điểm của hình thức tước quyền sở hữu này là có việc chuyển giao chính thức quyền sở hữu hoặc chiếm hữu hoặc phá hủy công khai tài sản. Cho tới những năm 1980, các biện pháp tước quyền sở hữu đã xảy ra ở nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, hiện nay các quốc gia ít khi áp dụng biện pháp này vì không muốn làm cho môi trường đầu tư của mình có tính rủi ro cao, ít hấp dẫn nhà đầu tư nước ngoài.

Một số ít trường hợp nhà đầu tư kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế vì biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp. Ví dụ: Năm 1999, Công ty Swembalt của Thụy Điển đã kiện Látvia ra trọng tài theo Quy tắc trọng tài của úy ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) vì mất chiếc tàu mà Công ty này đã mua và cải tiến để dùng làm trung tâm thương mại trên mặt nưóc. Chiếc tàu đưa đến Cảng Riga của Látvia và được chính quyền cho phép thả neo ỏ Cảng Riga để trùng tu. Chính quyền Látvia cho là hợp đồng thuê chỗ để thả neo của Swembalt không có giá trị pháp lý. Chính quyền sỏ tại kéo chiếc tàu ra khỏi cảng Riga, không cho Công ty Swembalt sử dụng, sau đó tiến hành bán đấu giá sắt vụn mà không hê' thông báo và cũng không bồi thường Công ty này. Theo Hội đồng trọng tài, Látvia đã tước quyền sở hữu trực tiếp tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, vi phạm Điều 4 của BIT giữa Thụy Điển và Látvia năm 1992 và phải bồi thường cho Swembalt.

3. Tước quyền sở hữu gián tiếp

Các biện pháp, tuy không diễn ra việc chuyển giao quyền sở hữu chính thức hoặc chiếm hữu, phá hủy tài sản của nhà đầu tư nước ngoài một cách công khai, nhưng có tác động tương đương với tước quyền sở hữu trực tiếp có thể bị kết luận là cấu thành tước đoạt tài sản gián tiếp và phải bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong một số vụ kiện, hội đồng trọng tài kết luận có hành vi tước quyền sỏ hữu gián tiếp khi nước nhận đầu tư: Từ chốỉ không gia hạn giấy phép và đóng cửa cơ sở kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài; tăng thuế quá cao một cách bất thường hay tùy tiện và vi phạm một thỏa thuận trước đó với nhà đầu tư nước ngoài...

Thuật ngữ sử dụng trong các hiệp định đầu tư để chỉ hình thức tước quyền sở hữu gián tiếp là “tước quyền sở hữu gián tiếp” (indirect expropriation), một biện pháp hay các biện pháp tương đương/ tương tự với quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu (a measure or measures having effect equivalent/similar to nationalization or expropriation), biện pháp đến mức như tước đoạt khoản đầu tư (a measure tantamount to nationalization or expropriation). Sự khác biệt giữa các cụm từ này được cho là không tạo ra khác biệt về nghĩa vì chúng đểu chỉ hình thức tước quyền sở hữu gián tiếp. Tuy nhiên, với cách quy định thường ngắn gọn và không được giải thích chi tiết, các hội đồng trọng tài thường phải tìm kiếm tiêu chí để xác định biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp.

Thực tiễn xét xử về các vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy tiêu chí quan trọng nhất là tác động của hành vi điều chỉnh của nước nhận đầu tư. Các hội đồng trọng tài thường kết luận đã xảy ra tước quyền sở hữu gián tiếp khi một hay một loạt các biện pháp có tác động làm mất đi hoàn toàn hay sụt giảm đáng kể giá trị kinh tế của khoản đầu tư. Trọng tài trong vụ Tokios Tokelés kiện Ucraina cho rằng việc giá trị bị giảm sút 5% sẽ không đủ để chứng minh có tước quyền sở hữu trong khi mức sụt giảm 95% sẽ đủ.

Nếu nhà đầu tư vẫn nắm quyền kiểm soát quản lý, sở hữu khoản đầu tư và giá trị kinh tế chưa bị mất đi phần lớn thì các hội đồng trọng tài thường bác bỏ lập luận có vi phạm điều khoản về tước quyền sở hữu. Nếu biện pháp của nước nhận đầu tư có ảnh hưởng trong giai đoạn ngắn, mang tính tạm thời thì các hội đồng trọng tài cũng không kết luận có vi phạm điều khoản này.

Trong vụ Generation kiện Ucraina, Hội đồng trọng tài nhận định rằng việc chính quyền thành phô' Kiev không cấp các giấy tờ cần thiết cho nhà đầu tư để tiến hành xây dựng các công trình thương mại không phải là tước quyền sỏ hữu gián tiếp vì không tạo ra sự cản trở lâu dài và không thể khắc phục cho việc sử dụng, hưởng thụ và định đoạt khoản đầu tư của nhà đầu tư.

Tính chất của biện pháp đó có thể được xem xét để loại trừ trường hợp tước quyền sở hữu cũng như trách nhiệm bồi thường. Ví dụ: Biện pháp thực hiện vì lợi ích công cộng, hay biện pháp thực hiện theo quyền điều tiết của quốc gia, được gọi là thẩm quyền cảnh sát (police powers) có thể được coi là ngoại lệ, không phải là hành vi tước quyền sở hữu theo quy định của một số IIA hay kết luận trong một sô' phán quyết trọng tài.

Ngoài ra, các hội đồng trọng tài xem xét các yếu tố khác như: mục đích của biện pháp điều chỉnh; sự tương xứng giữa biện pháp được tiến hành và mục đích của biện pháp đó; việc mong đợi chính đáng của nhà đầu tư dựa trên những cam kết của nước nhận đầu tư bị phá vỡ và tính tùy tiện, phân biệt đốì xử và thiếu minh bạch trong áp dụng biện pháp. Các tiêu chí này góp phần xác định đã xảy ra tước quyền sỏ hữu hoặc không cấu thành hành vi tước quyền sở hữu vì biện pháp của nước nhận đầu tư thuộc thẩm quyền điều chỉnh chính đáng của nước đó.

4. Bản chất tước quyền sở hữu

Như vậy, biện pháp điều tiết của nước nhận đầu tư có thể dẫn tới tước quyền sở hữu (regulatory expropriation). Khi nước nhận đầu tư tiến hành một loạt các biện pháp dẫn đến tước quyền sở hữu gián tiếp được gọi là tước quyền sở hữu dần dần (creeping expropriation). Nếu biện pháp chỉ tác động đến một phần chứ không phải toàn bộ giá trị của khoản đầu tư thì đó là hình thức tước quyền sở hữu từng phần (partial expropriation). Ví dụ: Một số quyền lợi của nhà đầu tư như quyền được nhận thanh toán, quyền được mua thêm cổ phần trong công ty bị hủy bỏ.

Cách thức quy định vê' tưốc quyền sở hữu thưòng sử dụng thuật ngữ “một biện pháp” hoặc có thể thêm “các biện pháp”. Nếu xét theo mục đích của điều khoản này là nhằm bảo hộ đầu tư trước biện pháp mang tính chất tước quyền sở hữu của nước nhận đầu tư thì việc chỉ nhắc tới “một biện pháp” sẽ không tạo ra sự khác biệt vói công thức sử dụng cụm từ “một hay các biện pháp”.

Các IIA được ký kết gần đây đã nêu rõ các yếu tố cần xem xét để việc xác định biện pháp tưốc quyền sở hữu gián tiếp dễ dự đoán hơn như tác động kinh tế, vi phạm cam kết với nhà đầu tư, tính chất của hành động của nước nhận đầu tư bao hàm cả mục tiêu, sự tương thích giữa mục tiêu và biện pháp được áp dụng. Ngoài ra, các IIA còn quy định các biện pháp không phân biệt nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc lợi xã hội chính đáng không bị xem xét là gây ra tưốc quyền sở hữu gián tiếp, ví dụ: Phụ lục 2 về tước quyền sỏ hữu và bồi thường của ACIA quy định như sau:

“1. Một hành động hay một loạt các hành động liên quan của một quốc gia thành viên không thể cấu thành việc tước quyền sở hữu trừ phi hành động đó can thiệp vào một quyền tài sản hay lợi nhuận tài sản hiện hữu hoặc không hiện hữu trong một khoản đầu tư được bảo hộ.

Điều 14(1) giải quyết hai tình huống:

- Tình huống đầu tiên là khi một khoản đầu tư bị quốc hữu hóa hoặc nếu không thì bị tước đoạt trực tiếp thông qua việc chuyển giao chính thức quyền hoặc sự chiếm hữu công khai;

- Tình huống thứ hai là khi một hành động hoặc một chuỗi các hành động có liên quan đến nhau của một quốc gia thành viên gây ảnh hưởng tương tự như việc tưóc quyền sỏ hữu trực tiếp mà không có sự chuyển giao chính thức quyền hoặc sự chiếm hữu công khai.

Việc xác định liệu một biện pháp hay một loạt các biện pháp của một quốc gia thành viên, trong một tình huống thực tế cụ thể, có tạo nên một sự tước quyền sở hữu thuộc loại được nhắc tới trong tiểu đoạn 2(b), đòi hỏi phải có một sự tìm hiểu theo từng vụ việc, dựa trên thực tế mà xem xét đến, cùng với các yếu tố khác:

Tác động kinh tế của hành động của chính phủ, mặc dù thực tế là một biện pháp hay một loạt các biện pháp của một quốc gia thành viên có tác động bất lợi đến giá trị kinh tế của một khoản đầu tư, nếu được tính riêng, không thể kết luận rằng một sự tưốc quyền sỏ hữu như vậy đã xảy ra;

Liệu biện pháp của chính phủ có vi phạm cam kết ràng buộc bằng văn bản trước đó của chính phủ với nhà đầu tư dưới dạng hợp đồng, giấp phép hay các văn bản pháp lý khác;

Đặc điểm biện pháp của chính phủ, bao gồm mục tiêu và sự tương xứng vối mục tiêu công cộng được nhắc tới tại Điều 14. Các biện pháp không phân biệt đối xử của một quốc gia thành viên mà được thiết kế và áp dụng nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc lợi xã hội chính đáng, ví dụ: Bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an toàn và môi trường, không cấu thành việc tưốc quyển sở hữu như được đề cập tại tiểu đoạn 2 (b)”.

5. Tiêu chuẩn bồi thường

Các hiệp định FCN, tiền thân của các BIT đã ghi nhận nghĩa vụ bồi thường khi tước quyền sở hữu tài sản của cá nhân, công ty nước ngoài. Sau này, nghĩa vụ này trở thành một phần không thể thiếu trong nội dung của các IIA. Một số IIA đê' cập bồi thường một cách chung chung hay chỉ dùng tính từ bổ nghĩa “thích hợp”. Cách quy định phổ biến rộng rãi trong nhiều IIA là công thức Hull, bồi thường đầy đủ, nhanh chóng và hữu hiệu. Khi đó, khoản bồi thường được tính theo giá trị thị trường ngay trước thời điểm nhà đầu tư bị tưổc quyền sở hữu và tài sản bị ảnh hưởng bởi biện pháp đó. Việc bồi thường phải được thực hiện không chậm trễ, bằng loại tiền tệ được chuyển đổi tự do. Một số điều ưốc quốc tế về đầu tư còn dự tính trường hợp có khủng hoảng cán cân thanh toán và cho phép việc bồi thưòng được thực hiện theo từng phần.

Ví dụ, Điều 6(1) về “Tước quyền sở hữu và bồi thường cho thiệt hại” trong BIT giữa Thái Lan và Ấn Độ năm 2000 quy định:

“(1) Khoản đầu tư của nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết sẽ không bị quốc hữu hóa, tước đoạt hoặc chịu các biện pháp, các ảnh hưỏng tương đương với quốc hữu hóa hoặc tước quyền sở hữu (sau đây gọi là “tước quyền sở hữu”) trong lãnh thổ của bên ký kết còn lại ngoại trừ cho mục đích công phù hợp với pháp luật dựa trên cơ sồ không phân biệt đối xử và chống lại sự bồi thường công bằng và thỏa đáng. Khoản bồi thường đó sẽ bằng giá trị thị trường thực sự của khoản đầu tư bị tước đoạt, ngay trước thời điểm tước đoạt hoặc trưốc khi sự tước đoạt sắp xảy ra được nhận biết công khai, tùy theo thòi điểm nào sớm hơn, sẽ bao gồm lãi với mức công bằng và thỏa đáng cho đến ngày thanh toán, sẽ được thực hiện không chậm trễ một cách vô lý, được hiện thực hóa một cách hiệu quả và được chuyển giao tự do”.

Tương tự, Điều IV(1) về “Tước quyền sở hữu” trong BIT giữa Xingapo và Inđônêxia năm 2005 quy định:

“1. Mỗi Bên ký kết sẽ không áp dụng bất kỳ biện pháp tước quyền sỏ hữu, quốc hữu hóa hoặc bất kỳ dạng tước quyền nào khác, mà có ảnh hưởng tương đương với quốc hữu hóa hoặc tước quyền sở hữu (sau đây gọi là “tước quyền sở hữu”) chống lại khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết còn lại ngoại trừ theo các điều kiện sau:

- Các biện pháp được áp dụng nhằm mục đích hợp pháp hoặc mục đích công và theo thủ tục đúng đắn của luật;

- Các biện pháp không phân biệt đối xử;

- Các biện pháp được kèm theo các điều khoản về chi trả khoản bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả. Khoản bồi thường đó sẽ bằng giá trị thị trường công bằng vào thời điểm trước khi biện pháp tưốc quyền được nhận biết công khai. Giá trị thị trường đó sẽ được xác định phù hợp vói thực tiễn và phương pháp được quốc tế công nhận và sẽ được tự do chuyển giao, không chậm trễ, với loại tiền tệ có thể chuyển đổi tự do từ Bên ký kết”.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).