Khách hàng: XIn chào Luật sư, tôi có vấn đề muốn nhờ Luật sư tư vấn như sau: Tôi là giám đốc chi nhánh của một công ty. Chi nhánh của tôi hạch toán một cách độc lập thì có đủ tư cách tham gia dự thầu hay không? Đồng thời Luật sư cho tôi hỏi năng lực tài chính của nhà thầu được tính như thế nào là hợp lệ,Cụ thể, hồ sơ dự thầu trong phần năng lực tài chính thì bảng tổng hợp có ghi là năng lực đạt 8 tỷ (vượt xa so với yêu cầu) tuy nhiên khi kiểm tra thì không có phần xác nhận của ngân hàng với số tiền 6 tỷ và cộng các khoản khác (các hợp đồng còn đang thực hiện) thì không đủ theo yêu cầu. Như vậy thì phải xứ lý như thế nào, vì nếu sử dụng tiền của các hợp đồng đang thực hiện khác thì không đúng vì các khoản tiền đó còn đang phục vụ cho các công trình đó.

Cảm ơn!

Trả lời:

Căn cứ pháp lý được sử dụng trong bài viết: 

Luật Đầu thầu năm 2013

Luật sư trả lời

1. Hạch toán độc lập là gì? 

Hạch toán độc lập là chế độ tài chính của chi nhánh hoàn toàn độc lập với công ty mẹ. Mọi nghiệp vụ kinh tế phát sinh tại chi nhánh được ghi sổ kế toán tại đơn vị, tự kê khai và quyết toán thuế. Chi nhánh này có con dấu, mã số thuế (13 số).

Chi nhánh hạch toán độc lập: xác định chi phí tính thuế và thu nhập tính thuế, chịu tách nhiệm kê khai và nộp thuế thu nhập doanh nghiệp không kể liên quân gì đến hiệu quả kinh doanh của công ty cũng như các chi phí khác trong cùng công ty.

 

2. Điều kiện để tham gia đấu thầu 

Về điều kiện để tham gia đấu thầu được quy định tại Điều 5, Luật Đấu thầu 2013 cụ thể như sau:

1. Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;

b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;

d) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;

đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;

g) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;

h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

Khái niệm hạch toán tài chính độc lập được quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 12 của Thông tư số 156/2013/TT-BTC hướng dẫn thi hành một số điều của Luật quản lý thuế; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật quản lý thuế và Nghị định số 83/2013/NĐ-CP ngày 22/7/2013 của chính phủ:

b) Trường hợp người nộp thuế có đơn vị trực thuộc hạch toán độc lập thì đơn vị trực thuộc nộp hồ sơ khai thuế thu nhập doanh nghiệp phát sinh tại đơn vị trực thuộc cho cơ quan thuế quản lý trực tiếp đơn vị trực thuộc.

=> Theo thông tin bạn cung cấp thì chi nhánh của bạn là chi nhánh hạch toán độc lập. Do vậy, chi nhánh bạn đã đáp ứng về điều kiện là chi nhánh có hạch toán tài chính độc lập.

 

3. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư là gì?

Căn cứ theo Điều 5 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư như sau:

- Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;

b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;

d) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;

đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;

g) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;

h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

=> Như vậy, nhà thầu có tư cách hợp lệ là nhà thầu phải đảm bảo cùng lúc tất cả các yếu tố trên. Trong đó, căn cứ theo quy định tại Bộ Luật dân sự năm 2015, chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của pháp nhân, không phải là pháp nhân. Do đó, mặc dù chi nhánh của bạn hạch toán độc lập, tuy nhiên chi nhánh vẫn là một đơn vị phụ thuộc của pháp nhân, không có tài sản riêng và không tự mình chịu trách nhiệm về tài sản của chi nhánh, vì vậy chi nhánh không đáp ứng đủ các yêu cầu theo quy định tại Điều 5 Luật Đấu thầu năm 2013, nên chi nhánh không thể tham gia đấu thầu.

Căn cứ vào Điều 12 Luật Đấu thầu năm 2013, năng lực tài chính của nhà thầu được quy định như sau: Năng lực tài chính bao gồm tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá năng lực về tài chính của nhà thầu. Như vậy, trong trường hợp của bạn, các hợp đồng đang còn thực hiện vẫn được tính vào năng lực tài chính của nhà thầu. Trường hợp chi nhánh được công ty ủy quyền tham dự thầu thì chi nhánh được tham gia dự thầu với tư cách công ty.

 

3. Năng lực tài chính của nhà thầu

Căn cứ vào Điều 12 Luật Đấu thầu năm 2013, năng lực tài chính của nhà thầu được quy định như sau:

“Năng lực tài chính bao gồm tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá năng lực về tài chính của nhà thầu“.

Như vậy, trong trường hợp các hợp đồng đang còn thực hiện vẫn được tính vào năng lực tài chính của nhà thầu.

 

4. Yêu cầu về năng lực tài chính trong đấu thầu như thế nào?

Căn cứ theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT đã được Bộ Kế hoạch và xây dựng ban hành vào năm 2015, quy định về quy trình thẩm định hồ sơ mời đấu thầu. Theo Thông tư này, mẫu hồ sơ mời thầu đã được ban hành để sử dụng cho hình thức đấu thầu rộng rãi và hạn chế. Trong đó bên đưa ra gói thầu sẽ lựa chọn nhà thầu đáp ứng đầy đủ yêu cầu về năng lực tài chính và đưa ra mức giá hợp lý nhất cho gói thầu.

Tất cả các tổ chức hay cá nhân đều phải tuân thủ theo quy định của pháp luật trong quá trình thẩm định, xét duyệt hồ sơ mời thầu. Nhà mời thầu sẽ đưa ra yêu cầu thích hợp nhất dựa trên quy mô, tính chất của từng công trình, những yêu cầu này dựa trên yêu cầu về tính công khai, cạnh tranh, đảm bảo công bằng cho các bên nhà thầu và đem lại hiệu quả kinh tế thiết thực. Tuy nhiên nhà mời thầu không được phép đưa ra những yêu cầu nhằm kìm hãm sự tham gia rộng rãi của các nhà thầu, đồng thời cũng không được phép đưa ra những yêu cầu tạo lợi thế cho một bộ phận nhà thầu nhưng phải đồng thời tạo ra tính cạnh tranh không công bằng.

Ngoài ra, bên đưa ra đấu thầu tuyệt đối không được tự ý chỉnh sửa những quy định đã ghi trong mẫu hồ sơ. Bởi đó là các phần chỉ dẫn cho nhà thầu biết về quy định chung cần thực hiện trong quá trình tham gia đấu thầu nên có tính cố định trong hợp đồng. Một số quy định không mang tính cố định khác trong hợp đồng thì có thể điều chỉnh linh hoạt sao cho phù hợp với thực tế.

Trong đó, yêu cầu về nguồn lực tài chính của nhà thầu cho gói thầu sẽ có thời hạn trên 1 năm (trên 12 tháng), nội dung yêu cầu về nguồn lực tài chính của gói thầu có thời hạn trên 1 năm có phần hơi khác so với yêu cầu về nguồn lực tài chính cho gói thầu dưới 12 tháng. Thời gian kéo dài trên 12 tháng xác định theo phương pháp giá trị của gói thầu trong thời gian thực tế rồi nhân với ba.

Trường hợp với gói thầu có khoảng thời gian thực hiện dưới 1 năm, yêu cầu về nguồn lực tài chính cũng sẽ khác so với gói thầu có khoảng thời gian thực hiện trên 1 năm. Trong đó người ta sẽ xác định tỷ lệ giá trị phần công việc trong hợp đồng bằng phương pháp khác. Lúc này nguồn lực tài chính cần đảm bảo bằng 30% và nhân với đơn giá của gói thầu.

Việc thẩm định năng lực của nhà thầu cũng có chút thay đổi trong trường hợp với các lĩnh vực hoạt động đặc biệt hoặc tùy vào từng địa phương. Bởi năng lực tài chính của nhà thầu địa phương vẫn còn tồn tại nhiều hạn chế. Do đó, tỷ lệ giá trị phần công việc trong hợp đồng thường nằm trong khoảng từ 50 đến 70% công việc của toàn gói thầu. Bên cạnh đó nhà thầu cũng phải đáp ứng yêu cầu có khả năng thi công từng hạng mục phức tạp trong tổng thể gói thầu mà mình tham gia.

 

5. Căn cứ chứng minh năng lực tài chính của nhà thầu là gì? 

Căn cứ Điều 15 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định nguyên tắc đánh giá hồ sơ dự thầu, thì năng lực tài chính của nhà thầu có thể được chứng minh dựa trên các nguyên tắc đánh giá hồ sơ dự thầu.

Theo đó:

– Việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu. Để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu cần căn cứ vào hồ sơ dự thầu đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu.

– Việc đánh giá được thực hiện trên bản chụp, theo đó nhà thầu phải chịu trách nhiệm về tính thống nhất giữa bản gốc và bản chụp. Trường hợp có sự sai khác giữa bản gốc và bản chụp nhưng không làm thay đổi thứ tự xếp hạng nhà thầu thì căn cứ vào bản gốc để đánh giá năng lực tài chính và kinh nghiệm của nhà thầu.

– Trường hợp có sự sai khác giữa bản gốc và bản chụp dẫn đến kết quả đánh giá năng lực tài chính và kinh nghiệm của nhà thầu trên bản gốc khác kết quả đánh giá trên bản chụp, làm thay đổi thứ tự xếp hạng nhà thầu thì hồ sơ dự thầu của nhà thầu sẽ bị loại.

Tại Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP cũng quy định trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Hiện nay, các Mẫu hồ sơ mời thầu ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 6/5/2015 và Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16/6/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định nhà thầu phải gửi kèm theo bản chụp được chứng thực các tài liệu như văn bằng, chứng chỉ của nhân sự chủ chốt, các tài liệu về quyết toán thuế… nhằm chứng minh năng lực tài chính và kinh nghiệm của nhà thầu. Theo đó, việc chứng thực các tài liệu nói trên được thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, nhà thầu phải chuẩn bị sẵn sàng các tài liệu gốc để phục vụ việc xác minh tính chính xác về năng lực tài chính và kinh nghiệm của nhà thầu khi có yêu cầu của bên mời thầu.

=> Như vậy, theo quy định trên, việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu. Cũng tức là để chứng minh năng lực tài chính của nhà thầu trong quá trình đấu thầu thì cần phải căn cứ vào yêu cầu trong hồ sơ mời thầu để biết rõ căn cứ chứng minh năng lực trong quá trình đấu thầu là như thế nào bởi căn cứ chứng minh năng lực này dựa trên yêu cầu của bên mời thầu.

Bên cạnh đó, theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ cũng có quy định quy định, việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu của các nhà thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu. Căn cứ vào hồ sơ dự thầu đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu.

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê