Quy định đối xử tối huệ quốc - quy định về không phân biệt đối xử đối với đầu tư nước ngoài

1. Khái quát về hoạt động đầu tư, kinh doanh

Các hoạt động đầu tư, kinh doanh mang tính cạnh tranh và một bảo đảm quan trọng trong các điều ước là sự cạnh tranh bình đẳng giữa đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài và đầu tư, nhà đầu tư trong nước, hoặc đầu tư, nhà đầu tư đến từ nước thứ ba. Luật tập quán quốc tế không có quy định cụ thể và các quốc gia áp dụng những biện pháp kiểm soát, điều tiết khác nhau đối với nguồn vốn nước ngoài.

Vì vậy, các quốc gia có thế áp dụng quy định, pháp luật và các thủ tục, biện pháp hành chính theo các cách khác nhau như ưu đãi đầu tư, nhà đầu tư trong nước hơn hoặc ưu đãi đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài hơn.

Tuy nhiên, nếu sự phân biệt đối xử bất lợi cho đầu tư nước ngoài sẽ gây trở ngại cho đầu tư nước ngoài. Các điều ước quốc tế thường ghi nhận bảo đảm không phân biệt đối xử theo hai khía cạnh: (1) đối xử quốc gia (NT), tức là không đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư nước ngoài kém thuận lợi hơn nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước và (2) đối xử tối huệ quốc (MFN), tức là không đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư nước ngoài kém thuận lợi hơn nhà đầu tư, khoản đầu tư nước thứ ba.

Ví dụ, Điều 4 của BIT giữa Vương quốc Anh và Mêxicô năm 2006 quy định về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc như sau:

“1) Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đốĩ với các khoản đầu tư hoặc thu nhập của các nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong hoàn cảnh tương tự.

2) Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối vối nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đốĩ xử mà Bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình hoặc công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lý, duy trì, sử dụng, thừa hưỏng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự”.

2. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

Tối huệ quốc (Most Favoured Nation, viết tắt là MFN) là một trong những quy chế pháp lý quan trọng trong thương mại quốc tế hiện đại. Quy chế này được coi là một trong những nguyên tắc nền tảng của hệ thống thương mại đa phương của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO).

Chế độ tối huệ quốc đòi hỏi một quốc gia phải bảo đảm dành cho tất cả các quốc gia đối tác một chế độ ưu đãi thương mại thuận lợi như nhau. Cụ thể là trong các điều ước quốc tế về thương mại cũng như luật thương mại quốc gia, đãi ngộ tối huệ quốc thường được thể hiện dưới dạng quy định cho các sản phẩm hàng hoá dịch vụ có xuất xứ từ một quốc gia đối tác được hưởng chế độ thương mại "không kém ưu đãi hơn chế độ ưu đãi nhất" mà quốc gia sở tại dành cho các những sản phẩm hàng hoá dịch vụ tương tự của bất kỳ quốc gia nào khác. Chế độ đối huệ quốc về bản chất không phải là việc ưu đãi của một quốc gia chủ nhà với từng quốc gia được hưởng chế độ này mà nó chỉ về sự ưu đãi tương tự, giống nhau giữa các quốc gia trong mối liên hệ với quốc gia chủ nhà.

Với sự tồn tại của chế độ đãi ngộ tối huệ quốc, các quốc gia sẽ được bảo đảm rằng quốc gia đối tác thương mại của mình sẽ không dành cho quốc gia khác chế độ thương mại ưu đãi hơn, qua đó triệt tiêu lợi thế cạnh tranh tự nhiên của họ đối với sản phẩm hàng hoá dịch vụ cụ thể trong cạnh tranh với các quốc gia liên quan đó. Ngoài ra, Tối Huệ Quốc còn là một trong 7 nguyên tắc cơ bản (Việt Nam công nhận 7 nguyên tắc tuy nhiên một số nước công nhận 9, v.v...) của luật quốc tế hiện đại. Do vậy, nguyên tắc này không chỉ được áp dụng trong lĩnh vực thương mại mà còn trong một số lĩnh vực khác.

3. Thực tiễn áp dụng nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc

Điều khoản MFN bắt đầu được đưa ra từ thế kỷ XII và trỏ nên phổ biến trong nhiều hiệp định hữu nghị, thương mại và hàng hải trong thế kỷ XVIII, XIX và sau Chiến tranh thế giới thứ hai được đưa vào Hiệp định chung về thương mại và thuế quan của WTO (GATT) năm 1947, trở thành một trụ cột cơ bản của hệ thống thương mại đa phương. Tuy nhiên, MFN được quy định trực tiếp đối với đầu tư, nhà đầu tư từ khi xuất hiện hiệp định đầu tư chuyên biệt đầu tiên năm 1959 (BIT giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Pakixtan).

Tuy cách quy định của điều khoản MFN khá giống với điều khoản NT nhưng thực tiễn áp dụng có một số khác biệt chính.

Thứ nhất, nhà đầu tư thường cáo buộc nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ NT vì mục đích bảo hộ đầu tư trong nước. Trong khi đó, nước nhận đầu tư ít khi phân biệt đối xử giữa các đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau vì chính sách thu hút tôì đa nguồn vôn từ bất kể quốc gia nào. Đốỉ vói một số đối tác có quan hệ hay liên kết kinh tế sâu rộng hơn, nước nhận đầu tư thường bảo lưu quyền đôì xử khác biệt thông qua quy định về ngoại lệ của điều khoản MFN.

Thứ hai, điều khoản MFN được viện dẫn trong hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất là phản đốì biện pháp, chính sách trong nước của nước nhận đầu tư tạo ra sự đối xử bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ưốc so với nhà đầu tư của nước không ký kết điều ước. Khi đó, hội đồng trọng tài áp dụng các bước phân tích tương tự như với nghĩa vụ NT và xác định thiệt hại do vi phạm này để yêu cầu nưốc nhận đầu tư bồi thường và bãi bỏ biện pháp cấu thành vi phạm.

Trường hợp thứ hai là yêu cầu được hưỏng cam kết bảo hộ quốc tế ưu đãi hơn mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư của bên thứ ba cho hiệp định khác. Khi đó, hội đồng trọng tài sẽ xác định xem quy định của hiệp định gốc có kém thuận lợi hơn quy định của hiệp định giữa nước nhận đầu tư và bên thứ ba không. Nói cách khác, nhà đầu tư của bên thứ ba có được hưỗng các quy định pháp lý thuận lợi hơn trong hiệp định giữa nưốc nhận đầu tư và bên thứ ba đó không. Nếu có, quy định thuận lợi hơn sẽ được áp dụng thay thế cho quy định của hiệp định gốc. Trong thực tiễn, nghĩa vụ MFN đã được nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn để yêu cầu được hưởng các bảo hộ như được cấp giấy phép cần thiết (vụ MTD kiện. Chile) hay đối xử công bằng và thỏa đáng (vụ Bayindừ kiện Pakixtarí), tiêu chuẩn bồi thường theo giá trị thị trường (vụ CME kiện Séc), thủ tục giải quyết tranh chấp rút gọn, được quyền khởi kiện ra trọng tài nhanh hơn (vụ Maffezini kiện Tây Ban Nhà).

Như vậy, thực tiễn xét xử cho thấy thông qua điều khoản MFN, nhà đầu tư có thể hưởng lợi từ bảo hộ thực chất và thủ tục giải quyết tranh chấp trong các điều ước khác. Điều này có thể không được các quốc gia mong muốn do điều khoản của từng điều ước là kết quả đàm phán cụ thể với từng đôì tác. Vì thế một số hiệp định đã nêu rõ loại trừ việc sử dụng điều khoản MFN theo cách này. Ví dụ, chú thích giải nghĩa điều khoản MFN của ACIA (chú thích số 4 cho Điều 6) nêu rõ MFN không áp dụng đối với quy định giải quyết tranh chấp và các bảo vệ thực chất trong các hiệp định đã có và có thể ký kết trong tương lai của các nước ASEAN và các nước ngoài ASEAN.

4. Các hạn chế, ngoại lệ nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc

Các ngoại lệ thường gặp của điều khoản MFN tương tự như ngoại lệ của điều khoản NT như ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế, ngoại lệ về các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ MFN mà nước nhận đầu tư đã hay sẽ ban hành. Liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do với bên thứ ba cũng là một ngoại lệ phổ biến trong các điều ước. Các quốc gia muốn dành riêng cho đầu tư và nhà đầu tư từ một số đối tác sự đốì xử ưu đãi hơn vì họ đã xây dựng liên kết kinh tế chặt chẽ và mức độ tự do hóa cao hơn. Ví dụ, BIT giữa Việt Nam và Trung Quốc năm 1992 vối nghĩa vụ MFN trích dẫn ở trên nêu ngoại lệ trong khoản 3 Điều 3 là “Sự đối xử và bảo hộ như nêu ỏ khoản 1 và 2 của Điều này không bao gồm bất kỳ sự đôì xử ưu đãi nào của Bên ký kết kia dành cho những đầu tư của các nhà đầu tư của nước thứ ba trên cơ sỏ liên minh thuế quan, khu vực thương mại tự do, liên minh kinh tế, hiệp định tránh đánh thuế trùng hoặc mậu dịch biên giới”. Điều 2, BIT giữa Việt Nam và Phần Lan năm 1993 cũng quy định:

“1) Mỗi Bên ký kết sẽ áp dụng cho những đầu tư của nhà đầu tư Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình sự đôì xử không kém thuận lợi hơn so với sự đôì xử dành cho những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc các nưốc thứ ba.

2) Mặc dù có những quy định tại khoản 1 của Điều này, một Bên ký kết mà đã ký kết một Hiệp định về việc thành lập liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do thì sẽ được phép tùy ý đôì xử thuận lợi hơn cho những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc nước hoặc các nưốc là thành viên ký kết các Hiệp định đã nêu trên hoặc những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc một số’ nước đó...”.

Ngoài ra, một ngoại lệ gần đây được đưa vào HA để làm rõ phạm vi áp dụng của điều khoản MFN là ngoại lệ về các vấn đề thủ tục giải quyết tranh chấp, ví dụ: ACIA nêu rõ điều khoản MFN “sẽ không áp dụng đối với các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư vối nhà nước quy định trong các Hiệp định mà một nước thành viên là Bên ký kết”.

5. Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện, phi lý

Nghĩa vụ này yêu cầu các bên ký kết không được bằng các biện pháp “tùy tiện, vô lý và/hay phân biệt” gây tổn hại đến hoạt động, quản lý, duy trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư. Ví dụ: khoản 2 Điều 3 BIT giữa Hunggari và Bồ Đào Nha quy định “Không Bên ký kết nào gây tổn hại đến việc sử dụng, thu lợi, quản lý, duy trì, định đoạt hay giải thể của đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình thông qua các biện pháp tùy tiện và phân biệt...”.

Cụm từ khác dùng để chỉ tính chất các biện pháp bị cấm là “phi lý hay phân biệt” hoặc “không thể biện minh hay phân biệt”. Khó xác định sự khác nhau giữa các thuật ngữ như “tùy tiện”, “phi lý” và “không thể biện minh được” nên có thể cho rằng các thuật ngữ này có nghĩa tương tự như nhau1. Nghĩa vụ này áp dụng đốì vối đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư, không áp dụng cho nhà đầu tư. Khác với nghĩa vụ NT và MFN, nghĩa vụ này cấm các biện pháp, không phải sự đối xử và chỉ xác định vi phạm khi có tổn hại xảy ra cho đầu tư. Trong vụ CMS kiện Áchentina, hội đồng trọng tài đã kết luận không có vi phạm vì biện pháp bị kiện không gây ra tổn hại cho hoạt động và việc quản lý đầu tư.

Một số hội đồng trọng tài giải thích nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) cũng có nội dung cấm các biện pháp tùy tiện, phân biệt. Như vậy, hai nghĩa vụ bảo hộ đầu tư là cấm các biện pháp có cùng tính chất. Tuy nhiên, quy định cấm gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện, phân biệt có nội hàm hẹp hơn tiêu chuẩn FET vì FET không yêu cầu phải có tổn hại mới cấu thành vi phạm.

So sánh với nghĩa vụ NT và MFN, nghĩa vụ không gây tổn hại thông qua các biện pháp tùy tiện, phân biệt có thể trùng lặp ở khía cạnh cấm các biện pháp phân biệt đôì xử. Cách thức quy định ngắn gọn của nghĩa vụ này không làm rõ cấm biện pháp phân biệt trên những cơ sỏ nào, có thể bao hàm sự phân biệt theo quốc tịch của nhà đầu tư, xuất xứ của khoản đầu tư, vốn đã bị cấm trong điều khoản đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc. Trong trường hợp đó, nội dung của ba điều khoản có thể trùng lặp. Có lẽ vì khả năng này nên nhiều IIA không đưa vào nghĩa vụ cấm gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện, phân biệt.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).