1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

3. Tài sản bảo đảm là gì?

Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Theo Điều 105 Bộ luật Dân sự, Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.

Tài sản bảo đảm phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch và không có tranh chấp, tài sản bảo đảm cũng có thể là quyền sử dung đất. Tài sản bảo đảm cũng có thể là tài sản thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc quyền sử đụng đất của người thứ ba nếu bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người thứ ba có thoả thuận.

4. Vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm

Việc xử lý tài sản bảo đảm được thực hiện trong ba trường hợp: khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật và trong trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận một trong bốn phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây: bán đấu giá tài sản; bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; và theo phương thức khác, như bù trừ nghĩa vụ trả nợ.

Trường hợp không có thỏa thuận về bốn phương thức xử lý tài sản bảo đảm này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.

Trong 9 biện pháp bảo đảm có thể phân thành ba nhóm khác biệt nhau về việc xử lý tài sản bảo đảm như sau:

Thứ nhất, nhóm biện pháp bảo đảm nếu có vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm sẽ được quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Cụ thể, bên nhận đặt cọc, ký cược và ký quỹ sẽ được quyền sở hữu tài sản đặt cọc, ký cược và ký quỹ;

Thứ hai, nhóm biện pháp bảo đảm nếu có vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm được quyền xử lý tài sản bảo đảm. Cụ thể, bên nhận cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp và bảo lãnh theo thỏa thuận và theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, nhóm biện pháp bảo đảm còn lại thì không bao giờ có việc xử lý tài sản bảo đảm. Cụ thể là tín chấp (vì không có tài sản bảo đảm), bảo lưu quyền sở hữu (chỉ có tài sản của chủ sở hữu trong quan hệ hợp đồng mua bán, chứ không có tài sản bảo đảm) và cầm giữ tài sản (chỉ có tài sản của người có nghĩa vụ thanh toán bị cầm giữ trong quan hệ hợp đồng mua bán, chứ không có tài sản bảo đảm).

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm, nhưng chỉ quy định việc xử lý đốì với hai loại tài sản cầm cố và thế chấp vì các lý do như sau:

Thứ nhất, đối với hai biện pháp đặt cọc và ký cược, không cần phải quy định cụ thể việc xử lý tài sản bảo đảm, vì đã có quy định nếu bên đặt cọc, bên ký cược vi phạm nghĩa vụ thì tài sản đặt cọc, ký cược thuộc về bên nhận đặt cọc, nhận ký cược;

Thứ hai, đối với biện pháp ký quỹ, không cần quy định cụ thể việc xử lý tài sản bảo đảm, vì đã có quy định nếu bên ký quỹ vi phạm nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, bằng số tiền ký quỹ, sau khi trừ chi phí dịch vụ;

Thứ ba, đối với biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, không có việc xử lý tài sản bảo đảm, vì nếu bên mua tài sản vi phạm nghĩa vụ thanh toán thì bên bán có quyền đòi lại tài sản bảo lưu quyền sở hữu;

Thứ tư, đối với biện pháp bảo lãnh, tuỳ theo từng thời kỳ, mà có hay không có tài sản kèm theo. Tuy nhiên, các Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015 đã không quy định về việc xử lý tài sản bảo lãnh, vì nếu bảo lãnh không bằng tài sản nhưng khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì vẫn có thể phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh (tuy không phải là tài sản bảo đảm). Và đặc biệt Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định cả việc bảo lãnh bằng tài sản, nhưng lại “quên” việc quy định xử lý tài sản bảo lãnh (là tài sản bảo đảm). Vậy, có thể suy luận, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã mặc nhiên coi tài sản bảo lãnh cũng chính là tài sản cầm cố hoặc thế chấp;

Thứ năm, đối với biện pháp tín chấp thì không bao giờ có tài sản bảo đảm, nên không đặt ra vấn đề xử lý tài sản bảo đảm;

Thứ sáu, đối với biện pháp cầm giữ tài sản, không có việc xử lý tài sản bảo đảm, vì nếu có việc vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ thì bên cầm giữ chỉ có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ và thanh toán chí phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ.

Hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và năm 2015 cũng quy định, trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Trường hợp các bên muôn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn . Các Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015 quy định “các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn” có lẽ là không hợp lý, vì nó kéo theo nhiều hệ quả pháp lý và trái với ý chí, thỏa thuận tự nguyện của các bên đang thực hiện hợp đồng. Đáng lẽ trong trường hợp này cần quy định khi có một nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn thì tài sản bảo đảm được xử lý để thực hiện nghĩa vụ đến hạn. Các nghĩa vụ chưa đến hạn cũng được quyền ưu tiên thanh toán từ việc xử lý tài sản bảo đảm như đối với nghĩa vụ đã đến hạn.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thòi hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác. Đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị hư hỏng dẫn đến bị giảm sút giá trị hoặc mất toàn bộ giá trị thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó. Trường hợp bên nhận bảo đảm không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên bảo đảm, các bên cùng nhận bảo đảm khác.

Cá nhân và pháp nhân nếu phải bán tài sản bảo đảm để trả nợ, thì dù không đủ tiền để trả nợ gốc, vẫn cứ phải nộp đủ thuế thu nhập cá nhân, thuế giá trị gia tăng (nếu cá nhân hoặc doanh nghiệp tự bán) và lệ phí trước bạ.

Việc bán tài sản bảo đảm nói chung, tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng nói riêng để thu hồi nợ, tuy không phải là một hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn phải nộp thuế giá trị gia tăng. Trước đây, pháp luật đã từng quy định cho miễn thuế giá trị gia tăng đối với việc bán tài sản bảo đảm. Hiện nay, còn rất ít trường hợp được miễn thuế giá trị gia tăng đối với việc bán tài sản bảo đảm. Vì vậy, gây khó khăn cho việc xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng, nhất là trong trường hợp số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định, trong trường hợp một nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng nhiều giao dịch bảo đảm, mà khi đến hạn bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhân bảo đảm có quyền lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không có thỏa thuận khác .

Bên cạnh đó pháp luật có quy định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm như sau:

Thứ nhất, trong trưòng hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật;

Thứ hai, trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với các quy định của pháp luật;

Thứ tư, người xử lý tài sản bảo đảm là bên nhận bảo đảm hoặc người được bên nhận bảo đảm ủy quyền, trừ trưòng hợp các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thỏa thuận khác. Ngưòi xử lý tài sản căn cứ nội dung đã được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần phải có văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm;

Thứ năm, việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm;

Thứ sáu, trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở thì tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở.

5. Bán đấu giả tài sản bảo đảm

Bán đấu giá tài sản bảo đảm là một trong bốn phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Các bên tham gia giao dịch bảo đảm có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp là bán đấu giá tài sản.

Việc bán đấu giá tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên, Luật Đấu giá tài sản năm 2016 lại quy định “Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được ký kết giữa người có tài sản đấu giá với người trúng đấu giá hoặc giữa ngưòi có tài sản đấu giá, người trúng đấu giá và tổ chức đấu giá tài sản nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Theo quy định này, thì tổ chức đấu giá tài sản hoàn toàn có quyền từ chối không thỏa thuận trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá sau khi đã đấu giá thành, khác với quy định trước đó, là nghĩa vụ của tổ chức đấu giá . Vì vậy, khi tiến hành việc bán đấu giá tài sản bảo đảm qua tổ chức đấu giá tài sản, cần thỏa thuận rõ về trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản trúng đấu giá của tổ chức bán đấu giá. Và trong mọi trường hợp thì người có tài sản bán đấu giá (chủ sở hữu, người có quyền bán đấu giá, gồm cả bên nhận bảo đảm) luôn phải là một bên ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá.

Theo quy định của Luật Đấu giá tài sản năm 2016, ngoài trường hợp đấu giá theo thỏa thuận, thì các trường hợp sau đây tài sản phải được bán thông qua đấu giá:

- Tài sản nhà nưổc theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản nhà nước;

- Tài sản được xác lập quyền sở hữu toàn dân theo quy định của pháp luật;

- Tài sản là quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;

- Tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm;

- Tài sản thi hành án theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự;

- Tài sản là tang vật, phương tiện vi phạm hành chính bị tịch thu sung quỹ Nhà nước, tài sản kê biên để bảo đảm thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính;

- Tài sản là hàng dự trữ quốc gia theo quy định của pháp luật về dự trữ quốc gia;

- Tài sản cố định của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp;

- Tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bô' phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản;

- Tài sản hạ tầng đường bộ và quyền thu phí sử dụng tài sản hạ tầng đưòng bộ theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng và khai thác kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ;

- Tài sản là quyền khai thác khoáng sản theo quy định của pháp luật về khoáng sản;

- Tài sản là quyền sử dụng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định của pháp luật về bảo vệ và phát triển rừng;

- Tài sản là quyền sử dụng tần số vô tuyến điện theo quy định của pháp luật về tần số vô tuyến điện;

- Tài sản là nợ xấu và tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của tổ chức mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ do Chính phủ thành lập để xử lý nợ xấu của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật;

- Tài sản khác mà pháp luật quy định phải bán thông qua đấu giá.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định, trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, thì tài sản bảo đảm cũng được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Riêng đối với tài sản bảo đảm có thể xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có).