1. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Theo quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể là theo Thông tư liên tịch số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật nhà ở của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam - Bộ Xây dựng - Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành ngày 25 tháng 04 năm 2014, theo khoản 1 Điều 3 Thông tư này thì:

“Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)”.

Như vậy, có thể thấy được rằng, nhà ở hình thành trong tương lai cũng là một trong những tài sản được đem để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng nó có điều kiện đặc thù để có thể là tài sản thế chấp: nó phải là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Trong đó, Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản là doanh nghiệp hoặc hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư Luật Hợp tác xã, có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật, làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở hoặc mua nhà ở của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở để bán cho khách hàng.

Chủ thể có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: chủ đầu tư thế chấp dự án bất động sản hoặc có thể là từng nhà ở trong dự án bất động sản đó; cũng có thể là tổ chức, cá nhân tự thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của mình mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Chủ thể nhận thế chấp chỉ có thể là tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam. Về điều kiện và hình thức hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định cụ thể trong Luật Nhà ở năm 2014 sẽ được nói đến trong phần sau.

2. Những điểm giống nhau và khác nhau trong quy định:

(Những điểm giống nhau và khác nhau của Bộ luật dân sự năm 2015 với Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai)

2.1 Nhận định:

Trước hết, xem xét quy định của Bộ luật dân sự 2015 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo Bộ luật Dân sự 2015 thì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Điều 292), tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Bộ luật dân sự năm 2015 không quy định cụ thể tài sản hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai mà chỉ quy định chung chung căn cứ theo khoản 2 Điều 108 Bộ luật dân sự 2015 quy định:

“Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.

Theo đó, nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) (Điều 317 Bộ luật dân sự 2015). Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai được Bộ luật dân sự 2015 quy định tại Điều 294:

“1. Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
2. Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.”

Như vậy, có thể thấy theo quy định của Bộ luật dân sự thì chỉ nói tài sản hình thành trong tương lai bao gồm những loại nào, qua đây chũng ta có thể ngầm hiểu rằng nhà ở hình thành trong tương lai cũng là một trong những tài sản hình thành trong tương lai (tuy chưa được quy định rõ trong bộ luật này). Cũng theo Luật này thì thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này được quy định cụ thể trong bộ luật như vừa phân tích trên.

Tiếp theo là quy định của Luật Nhà ở 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo quy định của Luật Nhà ở thì quy định cụ thể và rõ ràng hơn so với Bộ luật Dân sự 2015 là việc nêu rõ vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, những ai có quyền được thế chấp và nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, quan trọng hơn, Luật nhà ở 2014 cũng đã quy định về điều kiện để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Cụ thể:

Căn cứ theo Luật Nhà ở 2014 tại Điều 147 có quy định về chủ thể có quyền được thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: Thứ nhất là chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó; trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý. Thứ hai là tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó. Bên cạnh đó, Luật nhà ở 2014 cũng quy định về chủ thể có quyền nhận thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ có thể là các tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam.

Bên cạnh đó, Luật nhà ở 2014 cũng quy định về điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Cụ thể tại Điều 148 luật này bao gồm những điều kiện tùy thuộc vào từng trường hợp khác nhau như sau: Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện quy định tại điểm a khoản này, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại điểm a khoản này; Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều 147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng. Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.

Hơn nữa, Luật nhà ở 2014 cũng quy định mang tính đặc thù và nhấn mạnh rằng: “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý” (khoản 2 Điều 148).

Qua phân tích trên có thể thấy Luật Nhà ở 2014 đã quy định cụ thể hơn về chủ thể có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cũng như điều kiện để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, nó không quy đinh mang tính chung chung như Bộ Luật dân sự 2015.

Tiếp theo là các quy định của Luật kinh doanh bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Đến quy định của luật này thì đã có định nghĩa rõ ràng nhà ở hình thành trong tương lai là như thế nào. Cụ thể là theo khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản 2014 quy định: “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Cũng theo Điều 5 của Luật này thì nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của các tổ chức, cá nhân là một trong các bất động sản được đưa vào kinh doanh. Căn cứ Điều 54 luật này quy định về quyền kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai: “Chủ đầu tư dự án bất động sản có quyền bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai”. Theo đó, chủ đầu tư dự án bất động sản chỉ có các quyền là bán, cho thuê, cho thuê mua nhà hình thành trong tương lai, nó không quy định về việc chủ đầu tư có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Trong khi đó, Luật nhà ở 2014 lại quy định chủ đầu tư dự án có quyền thế chấp dự án đầu tư hoặc thế chấp từng nhà ở trong dự án đầu tư đó. Tuy nhiên, có thể thấy rằng, luật kinh doanh bất động sản chỉ điều chỉnh các đối tương liên quan đến việc kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi. Như vậy, có thể thấy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không thuộc trong các hoạt động của việc kinh doanh bất động sản, nên luật kinh doanh bất động sản không có quy định về vấn đề này mà chỉ quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan đến các hoạt động kinh doanh bất động sản là bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản,… Song, việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán,…thì trong đó, thế chấp nhà ở hay dự án đầu tư xây dựng để có tiền đầu tư và xây dựng dự án đó có được coi là một hoạt động kinh doanh bất động sản không? Hiện tại vẫn chưa có Nghị định hay Thông tư cụ thể nào hướng dẫn về vấn đề này nên cũng vẫn là một khúc mắc trong lòng người dân, vì Luật nhà ở 2014 cho phép chủ đầu tư có quyền thế chấp dự án đầu tư hoặc nhà ở trong dự án đầu tư còn Luật kinh doanh bất động sản lại không quy định?

Từ những phân tích trên có thể thấy quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai giữa Bộ luật dân sự 2015 và Luật nhà ở 2014 và Luật kinh doanh bất động sản 2014 có những điểm giống nhau và khác nhau. Cụ thể:

2.2 Điểm giống nhau:

Điểm giống nhau: Cả ba văn bản luật đều quy định nhà ở là một trong những tài sản được hình thành trong tương lai, nhưng mỗi văn bản lại quy định khác nhau về từng chủ thể thuộc quan hệ này.

2.3 Điểm khác nhau:

Điểm khác nhau: Đối với Luật kinh doanh bất động sản 2014 thì không quy định chủ đầu tư có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mà chủ đầu tư chỉ có quyền bán, cho thuê, cho thuê mua nhà hình thành trong tương lai – khác so với Luật nhà ở 2014 là cho phép. Còn đối với Bộ luật dân sự 2015 thì chỉ quy định chung chung về tài sản hình thành trong tương lai bao gồm những loại nào, vẫn chưa nêu cụ thể nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản có quyền được thế chấp mà chỉ nêu vấn đề về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, vấn đề thực hiện nghĩa vụ dân sự như thế nào, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đến Luật nhà ở 2014 thì quy định cụ thể và rõ ràng hơn về vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, quy định về các chủ thể có quyền tham gia quan hệ này, cũng như quy định về điều kiện được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, hình thức của hợp đồng thế chấp là gì.

3. Quan điểm cá nhân trên cơ sở so sánh:

Quan điểm cá nhân trên cơ sở so sánh dưới góc độ bảo vệ quyền và lợi ích của chủ thể trong quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai:

Bộ luật Dân sự 2015 là bộ luật chung, là cơ sở, nền tảng cho các luật chuyên ngành khác. Theo nguyên tắc chung, nếu có sự quy định khác nhau trong quy định giữa các luật thì sẽ ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trước, áp dụng luật chung sau. Như vậy có thể hiểu rằng: Bộ luật dân sự có quy định thế chấp tài sản, tài sản hình thành trong tương lai, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó như thế nào được quy định cụ thể trong bộ luật này. Bộ luật chỉ quy định về tài sản hình thành trong tương lai nói chung mà không quy định rõ về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Chính vì vậy, khi các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì nên áp dụng Luật Nhà ở 2014 vì luật này có quy định cụ thể về chủ thể nào có quyền thế chấp và nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và điều kiện để được thế chấp và nhận thế chấp là gì thì luật này cũng đã quy định cụ thể. Còn Luật kinh doanh bất động sản 2014 thì không quy định về vấn đề này.

Đối với chủ thể có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm chủ dự án đầu tư và tổ chức, cá nhân có nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của mình, tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của dự án đầu tư. Việc cho phép dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng sẽ tạo điều kiện cho người dân tiếp cận được nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở. Tuy nhiên, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai luôn tiểm ẩn những rủi ro, gặp nhiều khó khăn và không đảm bảo an toàn. Điều kiện để được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định cụ thể tại Điều 148 Luật nhà ở 2014. Luật nhà ở mới chỉ quy định về điều kiện để thực hiện việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng vẫn chưa có nghị định hay thông tư hướng dẫn cụ thể về thủ tục đăng kí giao dịch bảo đảm, thủ tục thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trước tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. Vì chưa có quy định cụ thể nên cũng chưa có chủ đầu tư nào, hay tổ chức, cá nhân, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Mặc dù, các quy định của pháp luật trước đây cũng đã quy định rõ về vấn đề này cụ thể là Thông tư liên tịch số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, tuy đã quy định rõ trong luật nhưng thực tế lại không thể thực hiện được vì các yêu cầu trong thông tư là bất khả thi, không phù hợp với thực tế. Chính vì vậy, yêu cầu đặt ra bây giờ là phải có những quy định cụ thể hướng dẫn chi tiết về những vấn đề trên một cách khả thi trên thực tế thì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mới có hiệu quả trên thực tế.

Đối với tổ chức tín dụng nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, rủi ro cũng rất lớn. Vì tài sản đem bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản hình thành trong tương lai chủ yếu là chưa được hoàn thành. Nếu nghĩa vụ thanh toán phát sinh ngay sau khi ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thì lai sẽ không có tài sản để xử lý, phát mại để hoàn thành nghĩa vụ dân sự. Giao dịch bảo đảm này chỉ thực sự có ý nghĩa sau khi tài sản đã hình thành xong, thậm chí còn phải đầy đủ giấy tờ công nhận quyền sở hữu. Tuy nhiên, quan trọng hơn cả vẫn là thủ tục pháp lý để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có hiệu lực pháp luật. Vì dù nếu giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần làm sai một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đi đến những hậu quả nghiêm trọng, làm ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động của các tổ chức tín dụng, gây thiệt hại lớn về tài chính cũng như niềm tin của các tổ chức tín dụng về việc có nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nữa hay không. Để giải quyết vấn đề trên, yêu cầu cần thiết là các tổ chức tín dụng khi thực hiện các giao dịch liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì cần phải xem xét kĩ lưỡng, đầy đủ giấy tờ, đặc biệt là cần chú ý đến các thủ tục pháp lý để hợp động có hiệu lực, tránh những thiệt hại đáng tiếc xảy ra, giúp giảm thiểu được các tranh chấp về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở các Tòa án.

Tham khảo một số nội dung liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai:

Cảm ơn quý khách đã gửi yêu cầu đến Công ty Luật Minh Khuê, trên đây là nội dung tư vấn của Công ty, nội dung tư vấn có giá trị tham khảo, nếu còn vấn đề mà quý khách hàng còn chưa rõ xin vui lòng liên hệ đến tổng đài của Công ty Luật Minh Khuê 1900.6162 để được giải đáp thắc mắc. Trân trọng!