Đặc biệt, pháp luật hiện hành Việt Nam đã xác định cụ thể khái niệm doanh nghiệp và khái niệm thương nhân:

“Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” (khoản 7 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 trước kia - Hiện nay đang áp dụng luật doanh nghiệp năm 2020).

“Thươmg nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thưomg mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” (khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005).

Cả hai khái niệm trên đều phản ánh một nhóm người trong xã hội, với thuộc tính cơ bản nhất của doanh nghiệp cũng như thương nhân đó là tổ chức, cá nhân được thành lập (đăng ký) để thực hiện hoạt động thương mại (hoạt động kinh doanh). Tuy nhiên, hai khái niệm này không hoàn toàn giống nhau mà giữa chúng có một số điểm khác nhau không nhiều về nội hàm cũng như ngoại diên của khái niệm.

Để đảm bảo tính nhất quán của Giáo trình, dưới đây đi sâu nghiên cứu khái niệm thương nhân.

1. Khái niệm thương nhân

Vốn dĩ Luật Thương mại được coi là luật của các thương gia. Vì vậy, khái niệm thương nhân (thương gia) luôn được xác định trong pháp luật thương mại của các nước nói chung và của Việt Nam nói riêng.

Theo Điều 1 Bộ luật Thương mại của Cộng hoà Pháp năm 1807 thì:

“Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.

Để trở thành thương nhân, một người nào đó phải có hai điều kiện:

+ Thực hiện những hành vi thương mại;

+Thực hiện những hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên.

Ngoài ra, trong quá trình thi hành Bộ luật Thương mại, các thẩm phán và các học giả pháp lý đều thừa nhận thêm hai điều kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của mình, có năng lực hành vi thương mại.

Như vậy, khái niệm đầy đủ về thương nhân theo pháp luật của Cộng hoà Pháp được xác định: Thương nhân là những người có năng lực hành vi thương mại, thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của mình và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên.

Với quan niệm, hành vi thương mại là hành vi của các thương gia, pháp luật thương mại Cộng hoà Liên bang Đức quy định về thương nhân (thương gia) có phần phức tạp hơn. Theo pháp luật thương mại Đức, thương gia bao gồm các loại: Thương gia đương nhiên, thương gia do đăng ký, thượng gia do hình thức pháp lý, thương gia nhỏ và thương gia giả tạo. Còn theo Điều 1 Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hoà năm 1972:

“Thương gia là những người làm hành vi thương mại cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.

Như vậy, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới đều xác định chính xác cả về nội hàm (các thuộc tính của thương nhân), cả về ngoại diên (các loại thương nhân) của khái niệm thương nhân.

Khái niệm thương nhân được pháp luật thương mại Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ghi nhận trong Luật Thương mại năm 1997. Theo quy định của khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997:

“Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên”.

Tương tự như vậy, khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 xác định:

“Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kình doanh”.

2. Các thuộc tính cơ bản của thương nhân

Từ khái niệm thương nhân được xác định trên đây, có thể thấy thương nhân có những thuộc tính cơ bản như:

- Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập;

- Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên;

- Thương nhân phải đăng ký kinh doanh.

Như vậy, Luật Thương mại năm 1997 và Luật Thương mại năm 2005 đã xây dựng khái niệm thương nhân dựa trên sự kết hợp của hai tiêu chí: Chủ thể và khách thệ. Ngoại diên của khái niệm (số lượng thương nhân) rộng hay hẹp tuỳ thuộc vào quan niệm về hoạt động thương mại ở nghĩa nào. Nếu quan niệm hoạt động thương mại theo Luật Thương mại năm 1997 thì số lượng thương nhân bị hạn chế (chỉ bao gồm những cá nhân, tổ chức thực hiện một trong 14 hành vi thương mại quy định tại Điều 45) Còn nếu hiểu hoạt động thương mại theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 hoặc theo Luật Thương mại năm 2005 thì số lượng thương nhân được mở rộng đáng kể.

3. Đặc điểm pháp lý của thương nhân

Thương nhân có những đặc điểm (dấu hiệu) cơ bản sau:

Thứ nhất, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại

Thương nhân và hành vi thương mại có mối quan hệ logic với nhau. Điều đó được thể hiện ngay chính trong Luật Thương mại năm 1997. Khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997 quy định:

“Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại...”

Trong khi đó, khoản 6 Điều 5 cũng trong Luật này lại quy định:

“Thương nhân gồm... có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại...”

hoặc khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005:

“Thương nhân bao gồm tổ chức... cá nhân hoạt động thương mại...”.

Như vậy, thương nhân là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Muốn xem chủ thể có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hành vi thương mại hay không. Thực hiện hành vi thương mại là một đặc điểm không thể tách rời tư cách thương nhân, đây là tiêu chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân.

Pháp luật của các nước trên thế giới đều lấy dấu hiệu “thực hiện hành vi thương mại” làm tiêu chí để xác định khái niệm thương nhân (Luật Thương mại Việt Nam năm 1997, 2005; Điều 121-1 Bộ luật Thương mại Cồng hoà Pháp). Tuy nhiên, tuỳ thuộc quan niệm theo nghĩa rộng hay hẹp mà việc xác định số lượng chủ thể được coi là thương nhân ở mỗi nước có khác nhau.

Thứ hai, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chinh mình và vì lợi ích của bản thân mình

Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định, thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập. Điêu 121-1 Bộ luật Thương mại Cộng hoà Pháp quy định, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình.

Như vậy, theo tinh thần của pháp luật thương mại, thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩá chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không.

Trong hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia như người làm công ăn lương, các nhân viên quản lý điều hành. Do đó, cần phải dựa vào tính độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để xác định chủ thể có tư cách thương nhân. Thực hiện hành vi thướng mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình được hiểu là thương nhân thực hiện hành vi thương mại một cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của bản thân và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó. Khi thực hiện hành vi thương mại, thương nhân không bị chi phối bởi ý chí của chủ thể khác mà được hoạch định bởi ý chí của chính thương nhân. Việc nhân danh của thương nhân xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh của chủ thể. Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì chủ thể không có tư cách thương nhân.

Ví dụ: người làm công ăn lương, người quản lý do chủ doanh nghiệp thuê, người quản lý một chi nhánh hoặc một cửa hàng thương mại ... đều không phải là thương nhân.

Thứ ba, thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên

Hoạt động thương mại thường xuyên là một trong các dấu hiệu pháp lý không thể thiếu để xác định tư cách thương nhân. Một chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự thân, nhân danh chính mình nhưng hành vi thương mại đó không diễn ra một cách thường xuyên, liên tục thì không thể là thương nhân. Điều đó được phản ánh khá rõ nét trong pháp luật thương mại của các nước.

Ví dụ: Theo khoản 1 Điêu 6 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Thương nhân... hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên...hoặc khoản 1 Điều 121-1 Bộ luật Thương mại Cộng hoà Pháp quy định, chủ thể chỉ có tư cách thương nhân nếu thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên.

Như vậy, pháp luật thương mại thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: tính nghề nghiệp và tính thường xuyên để xác định tư cách thương nhân. Để trở thành thương nhân thì các chủ thể phải thường xuyên thực hiện những hành vi thương mại, điều đó có nghĩa là chủ thể thực hiện những hành vi thương mại một cách thực tế, lặp đi, lặp lại, kế tiếp mang tính nghề nghiệp. Các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ sẽ không có tư cách thương nhân. Ví dụ, một người thỉnh thoảng mua chứng khoán, mặc dù với mục đích là để tìm kiếm lợi nhuận nhưng không mang lại cho người đó tư cách thương nhân. Hoặc, một hộ gia đình có nhà ở không dùng hết cho một nhóm giáo viên thuê để luyện thi đại học trong một mùa hè thì không trở thành thương nhân. Song nếu hộ gia đình đó xây nhà để cho các doanh nghiệp thuê một cách liên tục thì có thể trở thành thương nhân.

Bên cạnh tính thường xuyên của hoạt động thương mại, khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề nghiệp. Mặc dù, trong tính thường xuyên đã hàm chứa những nội dung của tính nghề nghiệp:

“Mỗi nghề nghiệp chỉ nhằm vào một loại hoạt động nào đó, làm một nghề nghiệp là hằng ngày thực hiện những hành vi thuộc loại hoạt động ấy, như bác sĩ ngày nào cũng khám bệnh kê đơn, nhà buôn lúc nào cũng tiếp xúc với khách hàng, mua bán".

Như vậy, hoạt động thương mại mang tính chất nghề nghiệp của thương nhân phải được hiểu là những hoạt động thường xuyên, liên tục được thương nhân thực hiện nhằm tạo ra những thu nhập chính cho thương nhân.

Trên thực tế, có một số người làm nhiều nghề khác nhau. Nếu nghề nghiệp chính của họ là nghề thương mại thì họ có tư cách thương nhân, ngược lại nếu nghề thương mại chỉ là nghề phụ, có nghĩa là thu nhập từ nghề thương mại chiếm tỉ lệ không đáng kể so với thu nhập từ nghề khác thì không có tư cách thương nhân.

Thương nhân phải là người hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục. Tính chất nghề nghiệp không chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác định tư cách thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thuơng mại Việt Nam đối với thuơng nhân. Nếu một thương nhân không hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục thì có thể bị pháp luật buộc chấm dứt thương nhân thông qua hình thức thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giải thể.

Thứ tư, thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại

Năng lực hành vi là khả năng của tổ chức, cá nhân bằng những hành vi của chính bản thân mình có thể xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Tổ chức, cá nhân có năng lực hành vi sẽ được tham gia với tư cách là chủ thể của quan hệ pháp luật, bằng hành vi của mình có thể độc lập xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý cũng như độc lập chịu trách nhiệm về những hành vi của mình.

Năng lực hành vi trong lĩnh vực thương mại là khả năng của cá nhân, pháp nhân bằng những hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý thương mại. Điều 17 Luật Thương mại năm 1997 quy định:

“Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thương mạỉ thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cẩp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhăn”.

Để bảo vệ lợi ích xã hội, pháp luật thương mại Việt Nam quy định một số người không được công nhận là thương nhân. Điều 18 Luật Thương mại năm 1997 quy định người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự không thể là thương nhân. Người bị hạn chế năng lực hành vi cũng giống như người chưa thành niên đều không thể trở thành thương nhân vi họ không có khả năng nhận thức đầy đủ về hành vi của mình cũng như không có khả năng gánh vác trách nhiệm pháp lý phát sinh từ các giao dịch của họ, vì vậy để bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, lợi ích của Nhà nước và xã hội, cũng như lợi ích của chính họ, pháp luật không công nhận họ là thương nhân.

Thứ năm, thương nhân phải có đăng ký kinh doanh

Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 quy định:

“Thương nhân gồm... và có đăng ký kinh doanh”.

Như vậy, đăng ký kinh doanh vừa có thể được nhìn nhận như là một đặc điểm của thương nhân vừa có thể coi như là một yêu cầu bắt buộc đối với cá nhân, tổ chức muốn trở thành thương nhân.

Thực chất, đăng ký kinh doanh (đăng ký doanh nghiệp) là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của thương nhân. Đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý cũng như về mặt thông tin:

- Về mặt pháp lý, đăng ký kinh doanh là sự công nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về sự ra đời của thương nhân, kể từ thời điểm được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tư cách thương nhân được xác lập và thương nhân có quyền tiến hành các hoạt động thương mại;

- Về mặt thông tin, khi đăng ký kinh doanh, những thông tin chủ yếu về thương nhân (tên thương mại, trụ sở, mục tiêu ngành nghề kinh doanh...) được ghi nhận vào sổ đăng ký kinh doanh và

như vậy một người nào đó muốn có thông tin về một thương nhân cụ thể thì chỉ cần đến cơ quan có thẩm quyền cũng có được những thông tin cần thiết.

Đăng ký kinh doanh được thực hiện theo trình tự pháp luật quy định, áp dụng thống nhất trong cả nước. Tuy nhiên, hiện nay do thương nhân còn tồn tại dưới nhiều hình thức doanh nghiệp khác nhau, cho nên việc đăng ký kinh doanh được thực hiện trên cơ sở những văn bản pháp luật khác nhau.

Tổ chức, cá nhân được yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn về thủ tục, nội dung đăng ký doanh nghiệp, cấp bản sao giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận thay đổi đăng ký doanh nghiệp... và phải trả phí theo quy định của pháp luật.

Việc đăng ký doanh nghiệp tạo cơ sở pháp lý cho công tác quản lý nhà nước về kinh tế, xác nhận sự tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp, cung cấp thông tin cần thiết về doanh nghiệp nhằm tạo thuận lợi cho các chủ thể tham gia quan hệ với doanh nghiệp.

Luật Minh Khuê (sưu tầm & biên tập)