1. Tình hình sau Chiến tranh thế giới thứ hai

Ngay sau kết thúc Chiến tranh thế giới thứ hai, một loạt các quôc gia độc lập ra đời từ quá trình phi thực dân hóa. Trải qua một thời kỳ chịu sự thống trị về chính trị của nước ngoài và nền kinh tế bị chi phối bởi các cá nhân, công ty nước ngoài, các nưốc mới giành được độc lập đã thực hiện những biện pháp quyết liệt như quốc hữu hóa, trưng thu tài sản nước ngoài và áp dụng chính sách hạn chế đầu tư nước ngoài để loại bỏ sự kiểm soát về kinh tế của nưóc ngoài từ thời kỳ chủ nghĩa thực dân. Bên cạnh đó, các quốc gia thuộc hệ thống xã hội chủ nghĩa cũng thực hiện các chính sách quốc hữu hóa để phát triển nền kinh tế dựa vào sở hữu nhà nưởc, sở hữu tập thể. Số các vụ quốc hữu hóa lên cao đĩnh điểm vào giữa năm 1970 cho thấy, đầu tư nước ngoài gặp phải nhiều rủi ro chính trị hơn trong giai đoạn đầu sau Chiến tranh thế giới thứ hai.

Những xung đột quan điểm đầy khó khăn và phức tạp từ giai đoạn trước cũng gia tăng. Nhóm các nước mới giành được độc lập, các nước xã hội chủ nghĩa tìm cách khẳng định chủ quyền kinh tế trên các diễn đàn đa phương như ở Liên hợp quốc. Với số lượng áp đảo, quan điểm của họ đã chiếm ưu thế trong một số nghị quyết mà Đại hội đồng Liên hợp quốc đưa ra trong những thập kỷ 60, 70 của thế kỷ XX.

 

2. Nghị quyết 1803 (XVII) ngày 14/12/1962 của Đại hội đồng Liên hợp quốc

Trước tình hình khó khăn và phức tạp ở mục 1, Nghị quyết 1803 (XVII) ngày 14/12/1962 của Đại hội đồng Liên hợp quốc về “chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên thiên nhiên” tuyên bố rằng chủ quyền vĩnh viễn của các dân tộc và quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên (Permanent sovereignty over natural resources) phải được thực hiện vì sự phát triển của các quốc gia này và sự thịnh vượng của người dân ở các quốc gia.

Các quốc gia có quyền kiểm soát, cấm hoặc cho phép đầu tư nưóc ngoài vào lãnh thổ của mình. Đầu tư nưóc ngoài được đôì xử phù hợp vối pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế.

Quốc gia tiến hành các biện pháp quốc hữu hóa, trưng thu phải bồi thường thích hợp phù hợp với pháp luật của quốc gia và pháp luật quốc tế áp dụng biện pháp đó.

Khi có tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước về vấn đề bồi thưồng thì phải sử dụng cơ chế trong nước của quốc gia tiến hành các biện pháp đó hoặc khi các bên đồng ý, thông qua trọng tài, tòa án quốc tế.

 

3. Nghị quyết 3201 - Tuyên bố về thành lập một trật tự kinh tê quốc tế mới

Đến năm 1974, quan điểm của nhóm các nước đang phát triển và các nước xã hội chủ nghĩa càng thể hiện rõ trong Nghị quyết 3201 của Đại hội đồng Liên hợp quốc về Tuyên bố về thành lập một trật tự kinh tê quốc tế mới (Declaration on the Establishment of a New International Economic Order - NIEO) và Nghị quyết 3281 của Đại hội đồng Liên hợp quốc về Hiến chương các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia (Charter of Economic Rights and Duties of States).

Các Nghị quyết này tiếp tục khẳng định chủ quyền vĩnh viễn đối với các tài nguyên thiên nhiên.

Hiến chương các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia (Charter of Economic Rights and Duties of States) có nội dung rõ hơn cách đối xử vối đầu tư nước ngoài, khẳng định rằng các quốc gia có quyền điều chỉnh đầu tư quốc tế trong phạm vi thẩm quyền và phù hợp với pháp luật của họ và không thể bị ép buộc phải ưu đãi với đầu tư nước ngoài (điểm a khoản 2 Điểu 2 Hiến chương các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia).

Các tập đoàn xuyên quốc gia không được phép can thiệp công việc nội bộ của các nước nhận đầu tư. Khi có tước quyền sỏ hữu, bồi thường theo Hiến chương chỉ được xác định theo nội luật mà không đề cập luật quốc tế như Nghị quyết 1803 của Đại hội đồng Liên hợp quốc về chủ quyền vĩnh viễn của quốc gia đôì với tài nguyên thiên nhiên năm 1962.

Từ thực tế này, nhu cầu xây dựng khung pháp lý quốc tế để khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài trở nên cấp thiết hơn đối với các nước xuất khẩu vốn. Họ đã tiên phong trong nhiều sáng kiến đa phương và song phương nhưng chủ yếu thành công ở đàm phán, ký kết điều ước song phương về đầu tư nưóc ngoài.

 

4. Sự nỗ lực xây dựng khung pháp lý đa phương về đầu tư nước ngoài

Bất chấp xung đột quan điểm về quy định quốc tế điều chỉnh đầu tư nước ngoài, một số sáng kiến xây dựng điều ước quốc tế đa phương về đầu tư nước ngoài đã được đưa ra ngay sau Chiến tranh thế giới thứ hai.

Trước tiên cần nhắc tới Hiến chương Havana thành lập Tổ chức Thương mại quốc tế (ITO) năm 1948. Những bất đồng giữa các quốc gia về các điều khoản đầu tư cũng như thương mại khiến cho Hiệp định không có đủ số lượng quốc gia phê chuẩn để có hiệu lực.

Một số tổ chức quốc tế đã nghiên cứu và đề xuất về xây dựng khuôn khổ pháp lý đa phương về đầu tư nước ngoài, ví dụ: Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đưa ra dự thảo Hiệp định vê' bảo hộ tài sản nước ngoài năm 1962 và Tuyên bố về đầu tư quốc tế và doanh nghiệp đa quốc gia năm 1976. Do thành viên phần lớn là các nước xuất khẩu vốn, OECD khẳng định tiêu chuẩn đối xử tốỉ thiểu trong Dự thảo năm 1962. Dù không được thông qua, các quy định trong bản Dự thảo trỏ thành khuôn mẫu quan trọng cho các BIT. Ngoài ra, theo bản Tuyên bô' năm 1976, các nước thành viên OECD cam kết áp dụng chế độ đốì xử quốc gia với các doanh nghiệp nước ngoài và quản lý các doanh nghiệp theo quy định của luật quốc tế; ngược lại, các thành viên OECD cũng khuyên khích các công ty đa quốc gia tuân thủ tiêu chuẩn về công bô' thông tin, lao động, môi trường.

Năm 1974, Hội đồng kinh tế và xã hội của Liên hợp quốc (ECOSOC) đã thành lập một ủy ban về các công ty xuyên quốc gia với mục tiêu chính là soạn thảo dự thảo Quy tắc ứng xử của các công ty xuyên quốc gia (gọi tắt là Quy tắc ứng xử TNC). Ngay từ đầu, các nước xuất khẩu vốh và nhập khẩu vốn đã tranh cãi xem liệu Quy tắc này có nên chỉ để cập hành vi ứng xử của các công ty đa quốc gia hay nên mỏ rộng, điều chỉnh cả cách nước nhận đầu tư đối xử với những công ty đó. Năm 1980, ECOSOC quyết định Quy tắc sẽ có cả hai nội dung. Tuy nhiên, xung đột quan điểm đã khiến cho những cuộc thảo luận vê' Quy tắc không có kết quả và bị dừng vào năm 1992.

Ở phạm vi khu vực, Hiệp định kinh tế Bogota (Economic Agreement of Bogota) được thông qua ở Hội nghị quốc tế lần thứ chín của các quốc gia châu Mỹ năm 1948. Tuy 20 nước thuộc khu vực Mỹ Latinh ký Hiệp định nhưng nhiều nước đưa ra bảo lưu quan trọng về tiêu chuẩn đốì xử phải phù hợp vối quy định của hiến pháp quốc gia. Thiếu sự sẵn sàng cam kết, các nước đã từ bỏ nỗ lực này và Hiệp định không có hiệu lực.

Tranh luận ở những diễn đàn như Đại hội đồng Liên hợp quốc cho thấy sự khác biệt rõ rệt trong quan điểm của các nước về tiêu chuẩn đối xử vối đầu tư nước ngoài. Năm 1961, Aron Broches, Luật sư phụ trách chung của Ngân hàng Thế giới đề xuất thiết lập một cơ chế để giải quyết khách quan các tranh chấp đầu tư quốc tế thay vì tìm cách xây dựng các tiêu chuẩn đối xử khó đạt được nhất trí giữa các quốc gia vào thòi điểm đó. Công ước thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư (Công ước ICSID) vì thế đã được soạn thảo. Việc tham gia Công ước ICSID không đồng nghĩa vối chấp nhận thẩm quyền của Trung tâm ICSID mà còn cần điều kiện là hai bên tranh chấp chấp nhận thẩm quyền của ICSID bằng văn bản. Chính vì không thực sự yêu cầu các bên ký kết cam kết chấp nhận thẩm quyển ngay lúc tham gia Công ước nên Công ước đã nhanh chóng được ký kết vào ngày 18/3/1965 và có hiệu lực ngày 14/10/1966. Ngoài ra, vào năm 1978, trung tâm ICSID còn thiết lập Cơ chế phụ trợ (Additional Facility), cho phép ICSID nhận giải quyết trọng tài đối với các tranh chấp mà một trong hai bên ký kết điều ước quốc tế liên quan đến tranh chấp, tức là nước nhận đầu tư hay nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch, không phải là thành viên của Công ước ICSID. Một điều ước quốc tế khác về liên quan đến thi hành phán quyết giải quyết tranh chấp là Công ước Niu Oóc về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài được ký kết năm 1958. Công ưốc quy định các cơ sở pháp lý mà tòa án của các nưởc thành viên có thể sử dụng để công nhận hoặc từ chối công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài về thương mại, đầu tư,...

Các tổ chức phi chính phủ cũng đưa ra nhiều sáng kiến nhằm xây dựng khung pháp lý đa phương về đầu tư nưốc ngoài. Năm 1949, Tòa trọng tài quốc tê của Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce - ICC) đề xuất một Quy tắc quốc tế về đốĩ xử công bằng đối với đầu tư nưốc ngoài nhưng nội dung bảo hộ rộng của Quy tắc ICC không được chào đón vào thời điểm đó nên nó đã không được xem xét. Tương tự, các sáng kiến tư nhân khác trong giai đoạn hai thập kỷ tiếp ngay sau Chiến tranh thế giới thứ hai đều không thành công do xung đột về quan điểm giữa các nưốc vẫn gay gắt. Tuy nhiên, nhiều ván bản chứa đựng ý tưởng mối, cấp tiến trong bảo hộ đầu tư nước ngoài đã được đưa vào đàm phán BIT sau này như: Dự thảo Quy chế về Hội đồng trọng tài nước ngoài (Draft Statutes of the Arbitral Tribunal for Foreign Investment) và dự thảo Quy chế Tòa đầu tư nước ngoài (Draft Statutes of the Arbitral Tribunal for Foreign Investment) của Hiệp hội Luật quốc tế (ILA), dự thảo Công ước về đầu tư ở nước ngoài năm 1959 (the Draft International Convention on Investments Abroad - dự thảo Công ước Abs-Shawcross), dự thảo Công ước về trách nhiệm quốc tế của quốc gia đôì với các thiệt hại gây ra cho người nước ngoài năm 1961 (Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens - dự thảo Công ước Harvard).

 

5. Quan điểm chủ đạo của các nền kinh tế trên thế giới những năm 90 của thế kỷ XX

Đến những năm 90 của thế kỷ XX, quan điểm chủ đạo của các nền kinh tế trên thế giới là ủng hộ tự do hóa thương mại và đầu tư. Tuy nhiên, nỗ lực xây dựng điều ước quốc tế về đầu tư đa phương đạt được kết quả khiêm tốn. Trong khuôn khổ của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), thành lập ngày 01/01/1995, Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại của WTO (Hiệp định TRIMS) cấm các quôc gia thành viên áp dụng những biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIM) trái với Điều III (nguyên tắc đốì xử quốc gia) và Điều XI (cấm các biện pháp hạn chế số lượng) của Hiệp định chung về thương mại và thuế quan của WT0 (Hiệp định GATT).

Hiệp định có một danh sách cụ thể về các biện pháp TRIM không phù hợp vối các điều khoản trên. Theo đó, các biện pháp bị cấm bao gồm yêu cầu bảo đảm một mức độ nhất định về mua sắm nội địa của doanh nghiệp; hạn chế về sô' lượng hay giá trị nhập khẩu mà một doanh nghiệp có thể mua hoặc sử dụng tương đương với lượng hàng hóa mà doanh nghiệp xuất khẩu hay yêu cầu tỷ lệ xuất khẩu tối thiểu... Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO (Hiệp định GATS) quy định các phương thức thương mại dịch vụ trong đó có hiện diện của thể nhân, hay nói cách khác của nhà đầu tư. Hiệp định hưống tới tự do hóa thương mại dịch vụ và bảo đảm việc mỗ cửa thị trưòng và quy chế đốì xử không phân biệt. Như vậy, mối quan tâm chính của các hiệp định này là thương mại và chỉ những khía cạnh liên quan tới thương mại của đầu tư mới được đề cập. Đầu tư nước ngoài không phải là đối tượng điều chỉnh trung tâm của các hiệp định của WT0 và vì thế, thực trạng tổng thể các cam kết trong WTO hiện nay không tạo ra được một khung pháp lý toàn diện hay chặt chẽ về đầu tư nước ngoài.

Khi mà một điều ước quốc tế đa phương về đầu tư không thể đạt được trong khuôn khổ WT0, các nước thành viên OECD đã khỏi động các cuộc đàm phán để xây dựng một điều ước quốc tế về đầu tư đa phương (hiệp định MAI) vào năm 1995 với dự định thu hút thành viên tham gia là các nưốc OECD và các nước khác sẵn sàng ký kết Hiệp định MAI. Tuy nhiên, do những khác biệt trong quan điểm về các tiêu chuẩn khuyến khích và bảo hộ đầu tư, sự phản đối của dư luận công chúng và đặc biệt là của các tổ chức phi chính phủ, quá trình đàm phán Hiệp định này không thuận lợi và cuối cùng bế tắc, dừng lại vào năm 1998. Cho tới nay, chưa có điều ước quốc tế phổ cập toàn cầu nào điều chỉnh một cách thống nhất về đầu tư nưốc ngoài. Nguồn chủ yếu của lĩnh vực luật này vẫn là các thỏa thuận pháp lý quốc tế song phương, BIT và một số điều ước quốc tế về đầu tư khu vực hay điều ước nhiều bên về đầu tư trong một lĩnh vực kinh tế nhất định.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật đầu tư nước ngoài trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).