Chào Luật sư, tôi đang thực hiện dự án có một nội dung liên quan đến luật đấu thầu mong Luật sư giải đáp giúp, cụ thể như sau. Tôi muốn hỏi nội dung sau:
- Điều 7 mục d luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định điều kiện phát hành HSMT là có nguồn vốn cho gói thầu được thu xếp theo tiến độ thực hiện.
- Thông tư số 11/2016/TT-BKHT ngày 26/7/2016 và mẫu hồ sơ mới thầu EPC mục CDNT2 của bang dữ liệu đấu thầu chỉ nói chung và nguồn vốn, không có chi tiết Như vậy trong HSMT có được yêu cầu nhà thầu thu xếp vốn không và như vậy có vi phạm luật không?
Ví dụ như: Trường hợp yêu cầu nhà thầu chào phương án thu xếp vốn: Trong trượng hợp này cần nêu rõ yêu cầu nhà thầu chào phương án kèm theo các hồ sơ, thư quan tâm và bản chào của các tổ chức tài chính tương ứng cũng gắn trách nhiệm của nhà thầu với trách nhiệm thu xếp vốn thông qua các yêu cầu ràng buộc nội dung như sau:
- HSDT phải bao gồm cả phương án thu xếp tài chính kèm theo thư cam kết của tổ chức cung cấp vốn tương ứng . Nội dung thư cam kết của nhà tài trợ vốn phải đáp ứng các điều kiện tối thiểu như sau:
1. Nhà thầu cam kết hỗ trợ chủ đầu tư thu xếp vay vốn với các điều kiện như sau: (a) Thu xếp vay từ nguồn tín dụng xuất khẩu (ECA) với giá trị bằng 85% giá trị hợp đồng dự kiến được ký với nhà thầu. Trong HSDT, nhà thầu phải cam kết và gửi kèm theo đề xuất hợp đồng tín dụng từ một tổ chức tài chính có uy tín trên quốc tế và thu xếp vay ECA từ nguồn hợp pháp với các điều kiện hợp đồng vay được nếu rõ theo quy định tại phụ lục kèm theo. Phần vốn 15 % còn lại do chủ đầu tư tự thu xếp từ nguồn vốn khác để thanh toán cho nhà thầu.
2. Nhà thầu để trình tiến độ giải ngân chi tiết phù hợp với bảng giá chào thầu và tiến độ thực hiện dự án ?
Trân trọng cảm ơn!

Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật đấu thầu của Công ty luật Minh Khuê.

Trả lời: Cám ơn bạn đã gửi câu hỏi về cho Công ty Luật Minh Khuê. Trường hợp của bạn chúng tôi có những tư vấn như sau:

1. Cơ sở pháp lý:

- Luật đấu thầu 2013

- THÔNG TƯ 11/2016/TT-BKHĐT HƯỚNG DẪN LẬP HỒ SƠ MỜI THẦU THIẾT KẾ, CUNG CẤP HÀNG HÓA VÀ XÂY LẮP (EPC)

Nội dung phân tích

Vấn đề của bạn được chúng tôi tư vấn như sau:

Việc quy định nguồn vốn trong hồ sơ mời thầu thì được pháp luật quy định như sau:

1. Căn cứ vào bảng dữ liệu đấu thầu

- Căn cứ Bảng dữ liệu đấu thầu của Thông tư số 11/2016/TT-BKHT ngày 26/7/2016 quy định là:

CDNT2 có yêu cầu ghi rõ thông tin về nguồn vốn và phương thức thu xếp vốn: "Nguồn vốn (hoặc phương thức thu xếp vốn): _________ [ghi rõ nguồn vốn hoặc phương thức thu xếp vốn để thanh toán cho nhà thầu; trường hợp sử dụng vốn ODA thì phải nêu rõ tên nhà tài trợ và cơ cấu nguồn vốn (ngoài nước, trong nước)]."

- Căn cứ khoản 9 , điều 89 và điểm d, khoản 1 điều 7 Luật đấu thầu năm 2013 số 43/2013/QH13 quy định:

2. Các hành vi bị cấm trong đấu thầu

- Đưa, nhận, môi giới hối lộ.

- Lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu.

- Thông thầu, bao gồm các hành vi sau đây:

+ Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;

+ Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu;

+ Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.

- Gian lận, bao gồm các hành vi sau đây:

+ Trình bày sai một cách cố ý hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu của một bên trong đấu thầu nhằm thu được lợi ích tài chính hoặc lợi ích khác hoặc nhằm trốn tránh bất kỳ một nghĩa vụ nào;

+Cá nhân trực tiếp đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, thẩm định kết quả lựa chọn danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cố ý báo cáo sai hoặc cung cấp thông tin không trung thực làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

+ Nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.

- Cản trở, bao gồm các hành vi sau đây:

+ Hủy hoại, lừa dối, thay đổi, che giấu chứng cứ hoặc báo cáo sai sự thật; đe dọa, quấy rối hoặc gợi ý đối với bất kỳ bên nào nhằm ngăn chặn việc làm rõ hành vi đưa, nhận, môi giới hối lộ, gian lận hoặc thông đồng đối với cơ quan có chức năng, thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán;

+Các hành vi cản trở đối với nhà thầu, nhà đầu tư, cơ quan có thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán.

- Không bảo đảm công bằng, minh bạch, bao gồm các hành vi sau đây:

+Tham dự thầu với tư cách là nhà thầu, nhà đầu tư đối với gói thầu, dự án do mình làm bên mời thầu, chủ đầu tư hoặc thực hiện các nhiệm vụ của bên mời thầu, chủ đầu tư;

+Tham gia lập, đồng thời tham gia thẩm định hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu đối với cùng một gói thầu, dự án;

+Tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đồng thời tham gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư đối với cùng một gói thầu, dự án;

+ Là cá nhân thuộc bên mời thầu, chủ đầu tư nhưng trực tiếp tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc tham gia tổ chuyên gia, tổ thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc là người đứng đầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu đối với các gói thầu, dự án do cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh chị em ruột đứng tên dự thầu hoặc là người đại diện theo pháp luật của nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu;

+Nhà thầu tham dự thầu gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp do mình cung cấp dịch vụ tư vấn trước đó;

+ Đứng tên tham dự thầu gói thầu thuộc dự án do chủ đầu tư, bên mời thầu là cơ quan, tổ chức nơi mình đã công tác trong thời hạn 12 tháng, kể từ khi thôi việc tại cơ quan, tổ chức đó;

+ Nhà thầu tư vấn giám sát đồng thời thực hiện tư vấn kiểm định đối với gói thầu do mình giám sát;

+ Áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định của Luật này;

+ Nêu yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa trong hồ sơ mời thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế;

+ Chia dự án, dự toán mua sắm thành các gói thầu trái với quy định của Luật này nhằm mục đích chỉ định thầu hoặc hạn chế sự tham gia của các nhà thầu.

 - Tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin

Nghiêm cấm các hành vi tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin sau đây về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 7 và điểm e khoản 8 Điều 73, khoản 12 Điều 74, điểm i khoản 1 Điều 75, khoản 7 Điều 76, khoản 7 Điều 78, điểm d khoản 2 và điểm d khoản 4 Điều 92 của Luật này:

+Nội dung hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu trước thời điểm phát hành theo quy định;

+Nội dung hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, sổ tay ghi chép, biên bản cuộc họp xét thầu, các ý kiến nhận xét, đánh giá đối với từng hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trước khi công khai danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

+ Nội dung yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của bên mời thầu và trả lời của nhà thầu, nhà đầu tư trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trước khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

+Báo cáo của bên mời thầu, báo cáo của tổ chuyên gia, báo cáo thẩm định, báo cáo của nhà thầu tư vấn, báo cáo của cơ quan chuyên môn có liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trước khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;

+ Kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trước khi được công khai theo quy định;

+ Các tài liệu khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được đóng dấu mật theo quy định của pháp luật.

- Chuyển nhượng thầu

Chuyển nhượng thầu bao gồm các hành vi sau đây

+ Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết;

+ Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng.

- Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn tới tình trạng nợ đọng vốn của nhà thầu.

3. Quy định về xử lý vi phạm trong đấu thầu

- Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật.

- Ngoài việc bị xử lý theo quy định tại khoản 1 của Điều này, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

3.1 Thẩm quyền cấm tham gia hoạt động đấu thầu được quy định như sau:

+  Người có thẩm quyền ban hành quyết định cấm tham gia hoạt động đấu thầu đối với các dự án, dự toán mua sắm trong phạm vi quản lý của mình; trường hợp vi phạm nghiêm trọng thì đề nghị Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ban hành quyết định cấm tham gia hoạt động đấu thầu trong phạm vi quản lý của bộ, ngành, địa phương hoặc đề nghị Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành quyết định cấm tham gia hoạt động đấu thầu trên phạm vi cả nước;

+ Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ban hành quyết định cấm tham gia hoạt động đấu thầu trong phạm vi quản lý của bộ, ngành, địa phương mình đối với những trường hợp do người có thẩm quyền đề nghị theo quy định tại điểm a khoản này;

+  Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành quyết định cấm tham gia hoạt động đấu thầu trên phạm vi cả nước đối với những trường hợp do người có thẩm quyền đề nghị theo quy định tại điểm a khoản này.

3.2 Công khai xử lý vi phạm:

- Quyết định xử lý vi phạm phải được gửi cho tổ chức, cá nhân bị xử lý và các cơ quan, tổ chức liên quan, đồng thời phải được gửi đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để theo dõi, tổng hợp;

-  Quyết định xử lý vi phạm phải được đăng tải trên Báo đấu thầu, hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

- Chính phủ quy định chi tiết Điều này.

Như vậy từ những quy định pháp lý trên cho thấy, pháp luật ràng buộc chặt chẽ bên nhà đầu tư ( tổ chức lựa chọn nhà thầu) về việc xác định nguồn vốn và phương thức thu xếp vốn để thanh toán cho nhà thầu. Việc thanh toán cho nhà thầu phải được đảm bảo theo tiến độ thực hiện gói thầu. Nhằm tránh nợ đọng cho nhà thầu. Chứ ở đây pháp luật không cấm tổ chức lựa chọn nhà thầu không được yêu cầu nhà thầu thu xếp vốn để thực hiện dự án thầu. Do đó trong Hồ sơ mời thầu nhà đầu tư có thể yêu cầu nhà thầu thu xếp vốn và đồng thời chủ đầu tư cũng phải xác định rõ nguồn vốn và phương thức thu xếp vốn cho nhà thầu . Hành vi yêu cầu nhà thầu thu xếp vốn là không vi phạm luật.

Chúng tôi hy vọng rằng, ý kiến tư vấn của chúng tôi sẽ giúp làm sáng tỏ các vấn đề mà bạn đang quan tâm. Trên từng vấn đề cụ thể, nếu bạn cần tham khảo thêm ý kiến chuyên môn của chúng tôi, xin hãy liên hệ trực tiếp với chúng tôi theo địa chỉ email Tư vấn pháp luật đấu thầu qua Email hoặc qua Tổng đài tư vấn:1900.6162

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn luật đấu thầu - Công ty luật MInh Khuê