Bảo lãnh ngân hàng là gì? Quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng?

1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Khái niệm về bảo lãnh

Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS) quy định về bảo lãnh như sau:

– Bảo lãnh là việc người thứ ba ( bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

– Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

3. Đối tượng và phạm vi bảo lãnh

3.1. Đối tượng của bảo lãnh

Đối tượng của bảo lãnh là các cam kết của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên để thực hiện được cam kết đó thì người bảo lãnh phải có tài sản hoặc công việc phù hợp để đáp lại lợi ích của bên nhận bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.

Lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Vì vậy người bảo lãnh phải bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc thay cho người được bảo lãnh mới đảm bảo được quyền lợi cho người nhận bảo lãnh. Người bảo lãnh phải là người có khả năng thực hiện công việc đó.

Người bảo lãnh phải lấy tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho người nhận bảo lãnh xử lí.

3.2. Phạm vi bảo lãnh

Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

4. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Dưới góc độ kinh tế học, bảo lãnh ngân hàng được quan niệm như là nghiệp vụ cấp tín dụng, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh, tô chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu về vốn ưong kinh doanh hoặc tiêu dùng. Ở một số nước, nghiệp vụ tín dụng đặc thù này của tổ chức tín dụng từng được biết đến với tên gọi là “tín dụng bằng chữ kí”. Ở Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng.

Dưới góc độ pháp lí, pháp luật ngân hàng định nghĩa:

"Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thoả thuận”.

Định nghĩa này đề cập hai nội dung:

Một là trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lí của bảo lãnh ngân hàng, chính là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

Hai là khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và có nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Đây chính là lí do để quan niệm rằng bảo lãnh ngân hàng có tính chất như là nghiệp vụ cấp tín dụng.

5. Bảo lãnh ngân hàng

Đối với các tổ chức tín dụng, bảo lãnh ngoài là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nói chung, còn là một nghiệp vụ cấp tín dụng cơ bản và riêng có của một số’ loại hình tổ chức tín dụng.

Gọi là bảo lãnh ngân hàng, nhưng không phải chỉ là nghiệp vụ của các ngân hàng, mà bao gồm ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, gồm công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính (trừ hai loại hình tổ chức tín dụng là tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân).

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh (là tổ chức tín dụng) cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.

Bảo lãnh ngân hàng bao gồm nhiều loại như bảo lãnh vay vốn; bảo lãnh thanh toán; bảo lãnh dự thầu; bảo lãnh thực hiện hợp đồng; bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm; bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước; bảo lãnh nộp thuế; bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai và các loại bảo lãnh khác.

Việc bảo lãnh ngân hàng được xem xét và quản lý giống như đôì vối hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Khi bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh thì bên được bảo lãnh sẽ có tư cách và trách nhiệm như một khách hàng vay vốn, thông qua việc phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay. Để tránh tình trạng sau khi đã được ngân hàng trả nỢ thay, nhưng bên được bảo lãnh lại không ký văn bản nhận nợ, pháp luật quy định bên được bảo lãnh phải nhận nợ và bên tổ chức tín dụng bảo lãnh được ghi nợ (có thòi kỳ gọi là nhận nợ bắt buộc). Khi đó nghĩa vụ hoàn trả tiền theo hợp đồng bảo lãnh được coi như nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng cho vay.

Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) cũng quy định, các tổ chức tín dụng là quỹ tín dụng nhân dân và tổ chức tài chính vi mô không được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.

Đôì vổi việc bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định: chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại (do Ngân hàng Nhà nước công bố) có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đốỉ vói khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết vối khách hàng. Đến tháng 10-2015, Ngân hàng Nhà nước đã công bố danh sách 40 ngân hàng thương mại có đủ điều kiện để bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án bất động sản để bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua hoặc bên thuê mua. Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua. Trưồng hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trưốc và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết.

Cam kết bảo lãnh ngân hàng được phát hành theo một trong hai hình thức là thư bảo lãnh (còn gọi là chứng thư bảo lãnh) hoặc hợp đồng bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh phải có các nội dung sau: các quy định pháp luật áp dụng; số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh; thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh; ngày hết hiệu lực hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh; nghĩa vụ bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; cách thức để kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh ngân hàng thường có các nội dung như: ngân hàng cam kết thanh toán ngay sau khi nhận được văn bản đầu tiên kèm theo hồ sơ chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ; và bất cứ yêu cầu nào liên quan đến cam kết bảo lãnh đều phải được gửi đến ngân hàng, đồng thời xuất trình bản gốc của cam kết bảo lãnh tại trụ sỗ ngân hàng trong thòi gian hiệu lực của thư bảo lãnh (tức trưốc một ngày giờ xác định). Đây chính là những “điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” và “hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” bắt buộc rất rủi ro và vô lý của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, vì các lý do sau:

Thứ nhất, điều kiện chứng minh vi phạm (kể cả trường hợp theo đúng thỏa thuận của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh) có nguy cơ tạo ra rủi ro lớn cho ngân hàng bảo lãnh. Ngân hàng bảo lãnh rất dễ mắc vào thế kẹt cứng, nếu bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không thống nhất được với nhau về việc vi phạm nghĩa vụ. Khi đó, nếu ngân hàng bảo lãnh thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì rất dễ vi phạm cam kết với bên được bảo lãnh; nếu ngân hàng bảo lãnh không thanh toán bảo lãnh thì lại vi phạm cam kết đối vối bên nhận bảo lãnh;

Thứ hai, yêu cầu phải xuất trình hoặc gửi yêu cầu thanh toán và bản gốc cam kết bảo lãnh đến ngân hàng trước một thời điểm nào đó là sự thách đố vô lý đối với bên nhận bảo lãnh. Vì khi nghĩa vụ được bảo lãnh bị vi phạm (tất nhiên là phải trong thời hạn bảo lãnh) thì lập tức phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng mà không phụ thuộc vào việc có hay không có yêu cầu và có hay không có việc phải xuất trình hoặc gửi bản gốc hay bản sao cam kết bảo lãnh cho ngân hàng. Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu ngân hàng thanh toán sau khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh, chứ không thể yêu cầu trước khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh. Và kể từ thời điểm nghĩa vụ phát sinh, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bất cứ lúc nào, ít nhất là trong thời hạn 3 năm theo quy định về thời hiệu khồi kiện về tranh chấp hợp đồng của Bộ luật Dân sự năm 2015.

Ngoài các nội dung mang tính chất quy định bắt buộc nêu trên, cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng trên thực tế thưòng còn có các nội dung khác như cam kết bảo lãnh không huỷ ngang, thanh toán vô điều kiện, có 1 bản gốc duy nhất và không có giá trị chuyển nhượng.

Cam kết bảo lãnh không huỷ ngang có thể được hiểu tương tự như giải thích sau: “Cam kết cho vay không hủy ngang là cam kết cho vay không thể hủy bỏ hoặc thay đổi dưổi bất kỳ hình thức nào đôì với những cam kết đã được thiết lập, trừ trường hợp phải hủy bỏ hoặc thay đổi theo quy định của pháp luật”.

Việc cam kết không huỷ ngang cũng không có giá trị gì khác hơn so với bình thường, vì về nguyên tắc, mọi cam kết, thỏa thuận đã được ràng buộc nghĩa vụ theo pháp luật thì không được huỷ ngang. “Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự, vì vậy, dù bên bảo đảm tự ý huỷ ngang thì vẫn phải gánh chịu hậu quả pháp lý tương ứng, kể cả trường hợp được huỷ ngang khi có thỏa thuận hoặc pháp luật cho phép.

Việc cam kết thanh toán vô điều kiện cũng không cần thiết, vì đã phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh thì phải thanh toán, không được phép chối bỏ. Nội dung cam kết thanh toán vô điều kiện chỉ có ý nghĩa khi không đặt ra bất cứ điều kiện thanh toán nào. Còn nếu đã đặt ra điều kiện trực tiếp hay gián tiếp chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hoặc không có khả năng thanh toán hoặc yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải thực hiện một nghĩa vụ nào khác thì đã trỏ thành việc thanh toán “có điều kiện”, chứ không còn là “vô điều kiện”.

Việc thư bảo lãnh ghi nhận chỉ được lập thành một bản gốc duy nhất cũng là không cần thiết, vì lập thành bao nhiêu bản gốc cũng không ảnh hưởng đến nghĩa vụ và giá trị bảo lãnh. Đặc biệt điều này sẽ càng trỏ nên bất hợp lý nếu như đồng thời đòi hỏi phải xuất trình hay phải nộp bản gốc thư bảo lãnh cho bên bảo lãnh. Như vậy thì càng có thêm căn cứ để bên bảo lãnh không thanh toán cho bên nhận bảo lãnh nếu không xuất trình bản gốc. Nghĩa vụ thanh toán bảo lãnh mặc nhiên được phát sinh không phụ thuộc vào việc có hay không có xuất trình bản gốc.

Sau đây là một ví dụ liên quan đến việc yêu cầu xuất trình bản gốc Thư bảo lãnh.

Ngày 06 và 22/10/2011, Ngân hàng thương mại cổ phần B - Chi nhánh Hà Nội đã phát hành 2 thư bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán của Công ty trách nhiệm hữu hạn thương mại và xây dựng H mua thép của Công ty cổ phần Gang thép T.

Thư bảo lãnh có ghi: “Ngân hàng B - Chi nhánh Hà Nội sẽ thay mặt cho Bên được bảo lãnh chịu trách nhiệm thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh một khoản tiền tối đa bằng giá trị bảo lãnh sau khi nhận được văn bản yêu cầu đầu tiên của Bên nhận bảo lãnh kèm theo hồ sơ chứng minh Bên được bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh” và “Bất cứ yêu cầu nào Hên quan đến bảo lãnh phải được xuất trình tại Bên bảo lãnh trong thời hạn bảo lãnh của Thư bảo lãnh kèm theo Thư bảo lãnh gốc này”.

Tháng 5/2012, Ngân hàng B - Chi nhánh Hà Nội không thanh toán cho Công ty T với một trong những lý do chính là Bên nhận bảo lãnh chưa xuất trình được bản gốc Thư bảo lãnh.

Bản án số 05/2014/KDTM-ST ngày 25/9/2014 của Toà án nhân dân thành phô' N đã không chấp nhận yêu cầu của T về việc buộc Ngân hàng B - Chi nhánh Hà Nội phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Bản án phúc thẩm số’ 01/2015ZKDTM-PT ngày 22/6/2015 của Toà án nhân dân tỉnh N đã buộc Ngân hàng B - Chi nhánh Hà Nội phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trả cho Công ty T 80 tỷ đồng.

Tuy nhiên, vụ án này vẫn chưa rõ kết quả cuối cùng, vì ngày 28/10/2015, Chánh án Toà án cấp cao tại Hà Nội đã ra Quyết định số 01/2015/KN-KDTM kháng nghị Bản án phúc thẩm này theo thủ tục giám đốc thẩm.

Việc bảo lãnh cho doanh nghiệp nhỏ và vừa vay vốh tại ngân hàng thương mại được thực hiện theo Quyết định số 03/2011/QĐ-TTg. Theo quy định tại Quyết định nậy điều kiện để doanh nghiệp được Ngân hàng Phát triển Việt Nam (VDB) bảo lãnh vay vốn như sau :

Thứ nhất, doanh nghiệp nhỏ và vừa (trừ doanh nghiệp siêu nhỏ) theo quy định tại Nghị định số 56/2009/NĐ-CP ngày 30/6/2009 của Chính phủ về “Trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa”;

Thứ hai, vay vốn trung hạn, dài hạn bằng đồng Việt Nam để thực hiện dự án sản xuất kinh doanh thuộc ngành, lĩnh vực quy định tại Quyết định số 10/2007/QĐ-TTg ngày 23/01/2007 của Thủ tướng Chính phủ về ban hành “Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam”, bao gồm: nông nghiệp, lâm nghiệp và thủy sản; công nghiệp chế biến, chế tạo; sản xuất khí đốt, nước nóng, hơi nước và điều hòa không khí; cung cấp nước, hoạt động quản lý và xử lý rác thải, nước thải; xây dựng; sửa chữa ôtô, mô tô, xe máy và xe có động cơ khác; vận tải, kho bãi;

Thứ ba, có dự án đầu tư có hiệu quả, có khả năng hoàn trả vốn vay (do VDB thẩm định và quyết định bảo lãnh);

Thứ tư, có tối thiểu 15% vốn chủ sở hữu tham gia dự án đầu tư;

Thứ năm, tại thời điểm đề nghị bảo lãnh, không có nợ xấu tại các tổ chức tín dụng.