1. Khái niệm biện pháp đảm bảo 

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng như các văn bản liên quan chưa đưa ra định nghĩa thế nào là “Biện pháp bảo đảm”. Tuy nhiên, qua nội hàm từ ngữ cũng như các quy định pháp luật, có thể hiểu rằng: Biện pháp bảo đảm là những cách thức, giải pháp nhằm hỗ trợ, khẳng định, bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng, thỏa thuận một cách chắc chắn. Biện pháp bảo đảm đi liền, không tách rời với nghĩa vụ chính trong hợp đồng, giao dịch chính. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đẩy đủ các nghĩa vụ đã cam kết, thì bên có quyền có thể áp dụng biện pháp bảo đảm đã thỏa thuận hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.

Theo quy định tại Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015, có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: 1. Cầm cố tài sản; 2. Thế chấp tài sản; 3. Đặt cọc; 4. Ký cược; 5. Ký quỹ; 6. Bảo lưu quyền sở hữu; 7. Bảo lãnh; 8.Tín chấp; 9. Cầm giữ tài sản.

Các biện pháp bảo đảm được quy định cụ thể tại mục 3 (từ Điều 292 đến Điều 350) của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong đó:

- Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

- Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản. Trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác. Trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn.

- Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật Dân sự và luật khác có liên quan.

Quyền truy đòi tài sản bảo đảm được quy định cụ thể tại Điều 7 Nghị định 21/2021/NĐ-CP. Theo đó, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không thay đổi hoặc không chấm dứt trong trường hợp tài sản bảo đảm bị chuyển giao cho người khác do mua bán, tặng cho, trao đổi, chuyển nhượng, chuyển giao khác về quyền sở hữu; chiếm hữu, sử dụng hoặc được lợi về tài sản bảo đảm không có căn cứ pháp luật và không thuộc trường hợp sau đây: a) Tài sản bảo đảm đã được bán, được chuyển nhượng hoặc đã được chuyển giao khác về quyền sở hữu do có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm và không được tiếp tục dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã thỏa thuận; b) Tài sản thế chấp được bán, được thay thế hoặc được trao đổi theo quy định tại khoản 4 Điều 321 của Bộ luật Dân sự; c) Tài sản bảo đảm không còn hoặc bị thay thế bằng tài sản khác; d) Trường hợp khác theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Trường hợp bên bảo đảm là cá nhân chết, pháp nhân chấm dứt tồn tại thì quyền truy đòi tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm không chấm dứt nhưng thực hiện theo quy định tại Điều 658 của Bộ luật Dân sự và quy định khác về thừa kế của Bộ luật Dân sự trong trường hợp bên bảo đảm là cá nhân chết hoặc thực hiện theo quy định của pháp luật về giải thể pháp nhân, phá sản trong trường hợp bên bảo đảm là pháp nhân bị giải thể, bị tuyên bố phá sản.

2. Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong thực hiện biện pháp bảo đảm

Điều 4 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định việc áp dụng pháp luật và thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

- Trường hợp pháp luật về đất đai, nhà ở, đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, thủy sản, lâm nghiệp, hàng không, hàng hải, sở hữu trí tuệ, khoa học và công nghệ hoặc lĩnh vực khác có quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù đó.

Trường hợp bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm hoặc người có nghĩa vụ được bảo đảm bị tuyên bố phá sản thì việc thực hiện nghĩa vụ về tài sản, xử lý khoản nợ có bảo đảm và các biện pháp bảo toàn tài sản áp dụng theo quy định của pháp luật về phá sản.

- Trường hợp các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thỏa thuận khác với quy định tại Nghị định số 21/2021/NĐ-CP mà phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan thì thực hiện theo thỏa thuận của các bên.

- Trường hợp chủ sở hữu tài sản và bên nhận bảo đảm thỏa thuận dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì áp dụng quy định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản.

- Trường hợp thỏa thuận có nội dung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng các bên không xác định rõ hoặc xác định không chính xác tên biện pháp bảo đảm mà nội dung thỏa thuận phù hợp với biện pháp bảo đảm quy định tại Bộ luật Dân sự thì áp dụng quy định về biện pháp bảo đảm tương ứng với nội dung thỏa thuận này

3.Các chủ thể của biện pháp đảm bảo 

Theo quy định tại khoản 1 và 2 Điều 3 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP:

- Bên bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên bảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở trong trường hợp tín chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.

- Bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp, bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.

Như vậy, chủ thể tham gia vào quan hệ biện pháp bảo đảm là tổ chức, cá nhân trong tham gia hợp đồng, thỏa thuận có áp dụng biện pháp bảo đảm. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 35 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về việc nhận thế chấp của cá nhân, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất, thì việc nhận thế chấp của cá nhân, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện sau đây: “1. Bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đất đai, cá nhân là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; 2. Việc nhận thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không vi phạm điều cấm của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan, không trái đạo đức xã hội trong quan hệ hợp đồng về dự án đầu tư, xây dựng, thuê, thuê khoán, dịch vụ, giao dịch khác; 3. Trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm trả tiền lãi thì lãi suất phát sinh do chậm trả tiền, lãi trên nợ gốc trong hạn, lãi trên nợ gốc quá hạn, lãi trên nợ lãi chưa trả hoặc lãi, lãi suất khác áp dụng không được vượt quá giới hạn thỏa thuận về lãi, lãi suất quy định tại khoản 2 Điều 357, khoản 5 Điều 466 và Điều 468 của Bộ luật Dân sự. Trường hợp có thỏa thuận về việc xử lý đối với hành vi không trả nợ đúng hạn của bên có nghĩa vụ và không có quy định khác của pháp luật thì chỉ xử lý một lần đối với mỗi hành vi không trả nợ đúng hạn; 4. Điều kiện có hiệu lực khác của giao dịch dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan”.

4. Biện pháp bảo đảm theo Bộ luật Dân sự năm 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015 thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.

Một số điểm quan trọng và khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm như sau:

Trong số 9 biện pháp bảo đảm nêu trên, có 7 biện pháp bảo đảm bằng tài sản, trường hợp bảo đảm không bằng tài sản là tín chấp và 1 trường hợp có thể bằng hoặc không bằng tài sản là bảo lãnh;

Chỉ công việc phải thực hiện được mới là đối tượng của các biện pháp bảo đảm (trong biện pháp bảo lãnh và biện pháp tín chấp). Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bản chất là một quan hệ trái quyền: Bên có quyền (bên nhận bảo đảm) chỉ có thể thỏa mãn được quyền của mình thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo đảm hoặc bên được bảo đảm). Khi bên được bảo đảm không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ trước bên nhận bảo đảm sẽ xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm. Lúc này, lợi ích của bên nhận bảo đảm chỉ được thỏa mãn thông qua hành vi tực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo đảm. Chính vì vậy, khi đối tượng của các biện pháp bảo đảm là công việc thì nó phải là công việc phải thực hiện, ví dụ: việc người bảo lãnh thực hiện một công việc cho bên nhận bảo lãnh theo thỏa thuận.

Thêm 2 biện pháp bảo đảm (không phải là giao địch bảo đảm) là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Thực ra 2 biện pháp bảo đảm này đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng đến nay mới được đưa vào mục các biện pháp bảo đảm;

Sáu biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và tín chấp, nhìn chung vẫn được quy định như cũ; trong đó biện pháp tín chấp là hoàn toàn không bảo đảm bằng tài sản, đồng thời là biện pháp duy nhất mà bên bảo đảm không chịu trách nhiệm về tài sản;

Các biện pháp bảo lãnh có sự thay đổi lốn nhất ở chỗ, ngoài trường hợp bảo lãnh không bằng tài sản như cũ thì còn thêm cả trường hợp bảo lãnh bằng tài sản cầm cố, thế chấp (quay trỏ lại giống như Bộ luật Dân sự năm 1995);

Quy định có thể cầm cố cả bất động sản, tuy nhiên mới chỉ là đề cập một cách gián tiếp khi quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán;

Bên bảo lưu quyền sở hữu thường sẽ có quyền ưu tiên được trả nợ trước cả bên nhận bảo đảm bằng tài sản là ngân hàng. Vì vậy, khác với trước kia, khi nhận tài sản cầm cố, thế chấp, cần phải xác định rõ xem có việc bảo lưu quyền sở hữu hay không;

Bản chất của các BPĐB là những hợp đồng dân sự, do đó hiệu lực của các BPĐB phải tuân theo quy định về hiệu lực của các hợp đồng dân sự theo Điều 401 BLDS 2015: “Hợp đồng được giao kết hơp pháp có hiệu lực tại thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác”.

Bên cầm giữ tài sản được quyền ưu tiên thanh toán trước theo thứ tự đăng ký thế chấp hoặc cầm giữ nhưng không có quyền xử lý tài sản bảo đảm.

Do đó, hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đều quy định giống nhau là, cầm cố là giao dịch bảo đảm có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố, còn thế chấp thì không có sự chuyển giao tài sản.

Tuy nhiên, bên cạnh hai cách thức cơ bản là chuyển giao và không chuyển giao tài sản để xác định biện pháp bảo đảm là cầm cố hay thế chấp, thì còn một loại thứ ba không rõ ràng là có hay không việc chuyển giao tài sản. Chẳng hạn như đối với tài sản là giấy tò có giá như cổ phần, cổ phiếu (nhất là cổ phiếu là bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử) hay tiền gửi ngân hàng (nhất là loại không thể hiện bằng thẻ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi, hợp đồng tiền gửi, V.V..) thì thủ tục cầm cố chủ yếu là việc xác nhận của pháp nhân phát hành hoặc quản lý, chứ không phải là việc nắm giữ hay chuyển giao các giấy tò đó.

Theo các quy định cụ thể của pháp luật, thì giao dịch bảo đảm đối với một số" loại tài sản luôn được xác định rõ là biện pháp cầm cố. Chẳng hạn như việc cầm cố hối phiếu1 hay việc cầm cố hàng hoá của thuyền trưởng trong trường hợp để bảo đảm chuyến đi của tàu biển từ năm 1990 trở đi.

Khi xem xét mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, BLDS đã quy định: hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực của nó không phụ thuộc vào hợp đồng phụ. Còn hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (khoản 3, 4 Điều 402 BLDS 2015). Nếu hợp đồng chính vô hiệu sẽ kéo theo sự vô hiệu của hợp đồng phụ. Tuy nhiên tại khoản 2 Điều 407 BLDS 2015 quy định, "Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối vói các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự". Cho nên với quy định này chúng ta thấy rằng, trường hợp một nghĩa vụ dân sự có kèm theo biện pháp bảo đảm mà nghĩa vụ dân sự đó vô hiệu thì các biện pháp bảo đảm chưa chắc đã vô hiệu theo.

Ngược lại, giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn được xác định rõ là áp dụng biện pháp thế chấp. Chẳng hạn như đối với tàu cá, quyền sử dụng đất từ năm 1993 trỏ đi1 và nhà ở từ năm 1991 trở đi.

Một số loại tài sản có sự thay đổi biện pháp bảo đảm khác nhau. Ví dụ, giấy tờ có giá, số dư tiền gửi tiết kiệm (thẻ tiết kiệm), từ năm 2001 được quy định chỉ sử dụng để làm tài sản cầm cố, nhưng từ năm 2017 trở đi thì được mỏ rộng để làm tài sản bảo đảm nói chung. Đối với tàu bay thì được áp dụng cả biện pháp cầm cố và thế chấp tàu bay từ năm 1991 trở đi.

Đối với tàu biển thì từ năm 1990 đến 2005 được áp dụng cả biện pháp cầm cô' và thế chấp, nhưng từ năm 2006 trở đi thì chỉ được áp dụng biện pháp thế chấp.

Nhìn chung, các biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo đảm giữ tài sản (cầm cố, đặt cọc, ký cược) hoặc bên thứ ba giữ tài sản (ký quỹ) an toàn hơn là bên bảo đảm giữ tài sản (thế chấp); biện pháp bảo đảm bằng tài sản an toàn hơn biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (tín chấp và bảo lãnh không bằng tài sản). Tuy nhiên, riêng bảo lãnh ngân hàng, dù không bằng tài sản thường vẫn an toàn hơn biện pháp thế chấp.

Một nghĩa vụ có thể được bảo đảm thực hiện bằng nhiều biện pháp bảo đảm. Trường hợp nghĩa vụ này bị vi phạm mà bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm không có thỏa thuận về việc lựa chọn áp dụng biện pháp bảo đảm thì bên nhận bảo đảm lựa chọn biện pháp bảo đảm để áp dụng hoặc áp dụng tất cả các biện pháp bảo đảm. 

Nhiều biện pháp bảo đảm đồng thời được áp dụng để bổ sung cho nhau hoặc để bảo đảm về phần nghĩa vụ đối lập nhau. Ví dụ, trong hợp đồng thuê động sản, các bên có thể áp dụng giao dịch ký cược để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại tài sản thuê, tức là bảo vệ quyền lợi của bên cho thuê. Tuy nhiên, các bên cũng hoàn toàn có thể thỏa thuận biện pháp ký quỹ, đặt cọc, cầm cố hay thế chấp một tài sản khác để bảo đảm nghĩa vụ bảo đảm chất lượng của tài sản thuê, tức là bảo vệ quyền lợi của bên thuê tài sản.

5. Bảng tổng hợp về 9 biện pháp bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

TT

Biện pháp bảo đảm

Nghĩa vụ bảo đảm

Tài sản bảo đảm

Quản lý tài sản

Ghi chú

1

Cầm cố tài sản

Thực hiện nghĩa vụ

Động sản, bất động sản

Giao tài sản

 

2

Thế chấp tài sản

Thực hiện nghĩa vụ

Động sản, bất động sản

Không giao tài sản

 

3

Đặt cọc

Giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác

Giao tài sản

Bên vi phạm bị phạt cọc

4

Ký cược

Trả lại tài sản thuê là động sản

Tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác

Giao tài sản

Bên thuê mất cược nếu không trả lại tài sản thuê

 

 

 

TT

Biện pháp bao đảm

Nghĩa vụ bảo đảm

Tài sản bảo đảm

Quản lý tài sản

Ghi chú

5

Ký quỹ

Thực hiện nghĩa vụ

Tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tồ có giá

Gửi vào tổ chức tín dụng

Gồm ba bên

6

Bảo lưu quyền sở hữu

Nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng mua bán

Tài sản là đối tượng hợp đồng mua bán

Bên bán bảo lưu quyền sở hữu

Bằng văn bản

7

Bảo lãnh

Cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ

Bằng hoặc không bằng tài sản

Phụ thuộc vào biện pháp kèm theo

Gồm ba bên

8

Tín chấp

Cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay tiền tại tổ chức tín dụng

Không bằng tài sản

Khôngbàn giao

Gồm ba bên

9

Cầm giữ tài sản

Thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ

Tài sản đang cầm giữ

Bên có quyền cầm giữ tài sản

Không do thỏa thuận •