1. Cơ sở pháp lý về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

- Luật xây dựng năm 2014

- Luật xây dựng sửa đổi năm 2020

- Nghị định 37/2015/NĐ-CP

2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định các biện pháp bảo đảm do phía nhà thầu thực hiện bao gồ: Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền tạm ứng, bảo lãnh bảo hành và bảo đảm thanh toán hợp đồng xây dựng do bên giao thầu thực hiện.

2.1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc bên nhận thầu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng thông qua các biện pháp như đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh, theo đó "khuyến khích áp dụng hình thức bảo lãnh" (khoản 1 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP). Cũng theo Thông tư 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình thì trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, các bên có thể áp dụng ba biện pháp bảo đảm để bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng, đó là: đặt cọc, ký quỹ và bảo lãnh.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP thì: "Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực theo đúng thỏa thuận của các ben về giá trị, loại tiền, phương thức bảo đảm; theo mẫu được bên giao thầu chấp nhận và phải có hiệu lực cho đến khi bên nhận thầu đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc sau khi bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng và cung cấp thiết bị".

Như vậy, Nghị định 37/2015/NĐ-CP và Thông tư 09/2016/TT-BXD mới chỉ quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, cách thức thực hiện bảo đảm mà chưa có quy định về việc thực hiện bảo đảm theo mẫu nhất đinh. Tuy nhiên, tại CHƯơng I của mẫu hợp đồng xây dựng ban hành kèm theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết hồ sơ mời thầu xây lắp lại quy định: "Trước khi hợp đồng có hiệu lực, nhà thầu trúng thầu phải cung cấp một bảo đảm thực hiện hợp đồng theo hình thức thư bảo lãnh do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành hoặc đặt cọc bằng Séc với nội dung và yêu cầu như quy định tại Mục 5 ĐKCT Chương VII - Điều kiện cụ thể của hợp đồng. Trường hợp nhà thầu sử dụng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng thì phải sử dụng Mẫu số 22 Chương VIII - BIểu mẫu hợp đồng hoặc một mẫu khác được Chủ đầu tư chấp thuận". Có thể thấy, khác với Bộ xây dựng, Bộ kế hoạch và đầu tư chỉ quy định áp dụng hai biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng là thư bảo lãnh di ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng phát hành và đặt bảo lãnh của ngân hàng thì thư bảo lãnh này phải được lập theo mẫu đã được quy định hoặc mẫu được Chủ đầu tư chấp thuận.

Việc có bên bảo lãnh tham gia với vai trò là bên thức ba trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ giúp bảo đảm được tính công bằng cũng như quyền lợi cho cả chủ đầu tư và nhà thầu, do đó, biện pháp bảo lãnh thường là một biện pháp bảo đảm hợp đồng được ưu tiên sử dụng khi ký kết hợp đồng xây dựng. Sự quy định khác nhau giữa Bộ xây dựng và Bộ kế hoạch và đầu tư đã dẫn đến việc Chủ đầu tư và nhà thầu thường có ý kiến khác nhau về hình thức và nội dung của thư bảo lãnh do hai đơn vi khác nhau là ngân hàng và tổ chức tín dụng phát hành.

GIá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ được quy dịnh trong hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu nhưng phải tuân theo quy định của pháp luật. Về giá trị bảo đảm theo quy định của pháp luật, khoản 4 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá trị hợp đồng xây dựng. Giá trị này có thể cao hơn 10% nhưng không quá 30% giá trị hợp đồng và phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận để phòng ngừa rủi ro cao. 

"Trường hợp bên nhân thầu là nhà thầu liên doanh, từng thành viên phải nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng cho bên giao thầu, mức bảo đảm tương ứng với phần giá trị hợp đồng mà mỗi thành viên thực hiện. Nếu kiên danh có thỏa thuận nhà thầu đứng đầu liên danh nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng thì nhà thầu đứng đầu lien danh nộp bảo đảm cho bên giao thầu, từng thành viên nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng cho nhà thầu đứng đầu liên danh tương ứng với giá trị hợp đồng do mình thực hiện" (khoản 3 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP)

Thời hạn bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ tính từ khi các bên ký hợp đồng cho đến "khi bên nhận thầu đã hoàn thành tất cả các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc đã chuyển sang nghĩa vụ bảo hành và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng và cung cấp thiết bị" (Khoản 6 Điều 16), khi đó, bên giao thầu phải hoàn trả lại cho bên nhận thầu giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng. Cũng theo quy định tại khoản 4 Điều 66 Luật đấu thàu 2013 thì "Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định về bảo hành. Trường hợp cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng phải yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng". Trong khi đó, Bộ Kế hoạch và đầu tư lại quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng "có hiệu lực đến hết ngày thứ 28 sau khi Chủ đầu tư phát hành GIấy chứng nhận hoàn thành" (Chương VI của mẫu hợp đồng ban hành kèm theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT). Xét về bản chất, bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm giúp bên giao thầu có thể đảm bảo chắc chắn bên nhận thầu sẽ hoàn thành đúng đủ hết nghãi vụ đã được quy định trong hợp đồng xây dựng, do đó, khi bên nhận thầu đã hoàn thành xong các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng thì thời hạn đảm bảo thực hiện hợp đồng sẽ chấm dứt. Việc Bộ xây dựng và Bộ kế hoạch và đầu tư quy định khác nhau sẽ dẫn đến việc xác định khác nhau về thời điểm chấm dứt hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.

2.2. Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng xây dựng

Trước đây, bảo lãnh tiền tạm ứng không phải là một điều khoản bắt buộc trong hợp đồng xây dựng, việc đưa hay không đưa điều khoản này vào hợp đông sẽ do các bên thỏa thuận lựa chọn. Tuy nhiên, Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã có quy định bắt buộc về "bảo lãnh tiền tạm ứng" tại điểm a khoản 4 Điều 18 Nghị định này. Điều khoản về "Bảo  lãnh tiền tạm ứng" chỉ bắt buộc đối với những hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng lớn hơn một tỷ đồng, còn đối với những hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng dưới hoặc bằng một tỷ đồng và các hợp đồng xây dựng theo hình thức thực hiện, bao gồm cả hình thức do cộng đồng dân cư thực hiện theo các chương trình mục tiêu thì không bắt buộc phải có điều khoản về "bảo lãnh tiền tạm ứng".

Về giá trị của bảo lãnh tạm ứng phải tuân theo quy định về mức tạm ứng tối thiểu và tối đa là 50% giá trị hợp đồng tại thời điểm ký kết (bao gồm cả dự phòng nếu có), ngoại trừ trường hợp đặc biệt (khoản 5 Điều 18 Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn tại điểm 3 khoản 2 Công văn 10254/BTC-ĐT). Trong trường hợp đặc biệt thì phải đưcọ người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho quyền quyết định đầu tư là Thủ tướng Chính phủ. Mức vốn tạm ứng tối thiểu được quy định tại Khoản 5 Điều 18 Nghị định 37/2015/NĐ-CP và được hướng dẫn bởi điểm 3 khoản 2 Công văn số 10254/BTC-ĐT hoặc được sự cho phép của Bộ trưởng, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh; Chủ tịch hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng quản trị tập đoàn, tổng công ty đối với trường hợp đặc biệt.

Trong tường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì các bên có thể chọn để từng thành viên trong liên danh nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng cho từng thành viên hoặc các thành viên trong liên danh thỏa thuận để nhà thầu đứng đầu liên danh nộp bảo lãnh tạm ứng hợp đồng cho bên giao thầu.

Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ có thời hannj tới khi bên giao thầu đã thu hồi hết số tiền tạm ứng. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được giảm dần tương ứng với giá trị tiền tạm ứng đã thu hồi qua mỗi lần thanh toán giữa các bên.

2.3. Bảo đảm bảo hành

Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định "Bên nhận thầu có trách nhiệm bảo hành công trình, bảo hành thiết bị theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Các thỏa thuận của các bên hợp đồng về thời hạn bảo hành, mức bảo đảm bảo hành phải phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng" (điểm a khoản 2 Điều 46 Nghị định 37/2015/NĐ-CP).

Trước đây tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì việc bảo hành có thể được thực hiện bằng hình thức bảo lãnh hoặc bằng hình thức khác do các bên thỏa thuận những đến Nghị định 37/2015/NĐ-CP thay thế thì đã quy định "Bảo đảm bảo hành có thể thực hiện bằng hình thức bảo lãnh hoặc hình thức khác do các bên thỏa thuận, nhưng phải ưu tiên áp dụng hình thức bảo lãnh", nói cách khác Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã quy định ưu tiên áp dụng hình thức bảo lãnh bảo hành đối với hợp đồng xây dựng.

Có thể hiểu "bảo lãnh bảo hành trong hợp đồng xây dựng là việc bên giao thầu và bên nhận thầu thỏa thuận về nghĩa vụ đảm bảo chất lượng của công trình thi công của bên nhận thầu thông qua một bên thứ ba gọi là bên bảo lãnh".

Bảo lãnh bảo hành có hiệu lực tương đương với thời gian bảo hành và giá trị bảo đảm thì tương ứng với từng nhóm công trình được quy định tại khoản 2 Điều 8 Thông tư 09/2016/TT-BXD, đối với các công trình cấp đặc biệt, cấp 1 thì thời hạn của bảo lãnh bảo hành tối thiểu 24 tháng và mức tiền bảo hành là 3% giá trị hợp đồng. Thời hạn của bảo lãnh bảo hành tối thiểu là 12 tháng và mức tiền bảo hành là 5% giá trị hợp đồng đối với các công trình không thuộc các trường hợp nêu trên.

Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT khi quy định về bảo đảm bảo hành lại ưu tiên biện pháp "Tiền giữ lại". Cụ thể, mỗi lần thanh toán cho nhà thầu, chủ đầu tư sẽ giữ lại một phần giá trị thanh toán cho đến khi hoàn thành toàn bộ công trình. Cung theo tinh thần Chương VI mẫu hồ sơ mời thầu ban hành kèm theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT, nhà thầu có thể thay thế tiền giữ lại bằng thư bảo lãnh của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại VIệt Nam. Như vậy, Thông tư 03/2015/TT-BLHĐT cũng quy định về việc bảo đảm bảo hành thông qua bảo lãnh nhưng lại không quy định chi tiết về hình thức cũng như giá trị và thời hạn có hiệu lực của bảo lãnh bảo hành.

2.4. Bảo đảm thanh toán trong hợp đồng xây dựng

Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã bổ sung thêm quy định mới về nghĩa vụ bảo đảm thanh toán hợp đồng giao thầu đối với bên giao thầu tại khoản 1 Điều 17 như sau: "Bảo đảm thanh toán hợp đồng xây dựng là việc bên giao thầu thực hiện các biện pháp nhằm chứng minh khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng xây dựng đã ký kết với bên nhận thầu thông qua các hình thức như kế hoạch bố trí vốn được phê duyệt, bảo đảm của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, hợp đồng cung cấp tín dụng hoặc thỏa thuận cho vay vốn với các định chế tài chính", việc bổ sung quy định này như là một biện pháp khắc phục tồn tại của Nghị định 48/2010/NĐ-CP trước đây khi không có quy định về bảo đảm thanh toán dẫn đến việc rất nhiều công trình tại thời điểm đó bị ngưng trệ, kéo dài thời gian thi công do không đảm bảo được nguồn vốn để thanh toán.

Cũng theo quy định tại Điều 17 Nghị định 37/2015/NĐ-CP các biện pháp bảo đảm thanh toán phù hợp với tiến độ thanh toán đã thỏa thuận trong hợp đồng cũng là điều kiện bắt buộc mà bên giao thầu phải thực hiện trước khi ký kết hợp đồng xây dựng. Việc bên gaio thầu ký kết hợp đồng xây dựng khi chưa có kế hoặc vốn để thanh toán theo thỏa thuận thanh toán trong hợp đồng, trừ các công trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp được coi là hành vi trái pháp luật.

1900.6162

Luật Minh Khuê (Tổng hợp và phân tích)