1.Một số biện pháp bảo đảm không thuộc 9 biện pháp bảo đảm theo quy định
Một số biện pháp bảo đảm không thuộc 9 biện pháp bảo đảm theo quy định của ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 như sau:
- Quy định biện pháp “gửi vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá” (không sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm là ký quỹ, đặt cọc hay cầm cố, thế chấp) khi người yêu cầu Toà án áp dụng một trong các biện pháp khẩn cấp tạm thời;
- Quy định về biện pháp “phải nộp cho tổ chức tín dụng cho vay giấy chứng nhân quyền sử dụng đất” hoặc giấy xác nhận chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi các đối tượng khách hàng vay vốn phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn không có tài sản bảo đảm (Điều 136 về “Buộc thực hiện biện pháp bảo đảm”, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (trước đó là khoản 1 Điều 120 Bộ luật năm cũ và Khoản 3 Điều 9 về “Cơ chế bảo đảm tiền vay”, Nghị định số 55/2015/NĐ-CP ngày 09/6/2015 của Chính phủ về “Chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn” (sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 116/2018/NĐ-CP ngày 07/9/2018);
- Trong hoạt động kinh doanh biện pháp bảo đảm “đặt cược” trò chơi giải trí có thưởng có nội dung gần giống với biện pháp “đặt cọc”. Biện pháp bảo đảm “đặt cược” khi giải thích về hình thức đặt tiền cược vỏ chai bia thì có nội dung tương tự như biện pháp “ký cược” (Khoản 1 Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 06/2017/NĐ-CP ngày 24/01/2017 của Chính phủ về “Kinh doanh đặt cược đua ngựa, đua chó và bóng đá quốc tể” (sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 151/2018/NĐ-CP ngày 07/11/2018) và Khoản 3 Điều 5 về “Giá tính thuế tiêu thụ đặc biệt”, Thông tư số 195/2015/TT-BTC ngày 24/11/2015 của Bộ trưởng Bộ Tài chính “Hưống dẫn thi hành Nghị định số 108/2015/NĐ-CP ngày 28/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dân thi hành một số điều của Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt” (sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 130/2016/TT-BTC ngày 12/8/2016 và Thông tư số 20/2017/TT-BTC ngày 06/3/2017);
- Trong hoạt động đấu giá tài sản cũng không có trong cả ba Bộ luật Dân sự. Người tham gia đấu giá phải nộp tiền đặt trước. Khoản tiền đặt trước do tổ chức đấu giá tài sản và người có tài sản đấu giá thỏa thuận, nhưng tốì thiểu là 5% và tối đa là 20% giá khởi điểm của tài sản đấu giá (Khoản 1 và 8 Điều 39 về “Tiền đặt trước và xử lý tiền đặt trước”, Luật Đấu giá tài sản năm 2016). Trường hợp người tham gia đấu giá không được nhận lại tiền đặt trước, thì tiền đặt trước thuộc về ngưòi có tài sản đấu giá. Biện pháp đặt trước này tương đôi giống với biện pháp đặt cọc. Tuy nhiên, vì các Bộ luật Dân sự quy định đặt cọc chỉ để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng, nên không phù hợp với việc đặt cọc để bảo đảm việc tham gia cuộc bán đấu giá (khác với hợp đồng đấu giá);
- Trong tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật giao thông có thể được giao cho tự giữ, bảo quản phương tiện giao thông. Trong thời gian đặt tiền bảo lãnh không được phép sử dụng phương tiện vi phạm đó tham gia giao thông, không được tự ý thay đổi nơi giữ, bảo quản phương tiện vi phạm nếu không có sự đồng ý bằng văn bản của người có thẩm quyền tạm giữ;
- Biện pháp “xếp hạng tín nhiệm của doanh nghiệp” là một trong các biện pháp bảo đảm cho hoạt động bảo lãnh vay vôn của Quỹ bảo lãnh tín dụng;
- Trong tố tụng hình sự bảo lĩnh là biện pháp ngăn chặn thay thế tạm giam, do cơ quan, tổ chức, cá nhân làm giấy cam đoan để bảo lĩnh cho bị can, bị cáo (khác với bảo lãnh là việc bảo đảm nghĩa vụ dân sự). Bị can, bị cáo được bảo lĩnh nếu vi phạm các nghĩa vụ như không có mặt theo giấy triệu tập, bỏ trốn, ... thì sẽ bị tạm giam (theo Điểm c khoản 1 Điều 25 về “Biện pháp bảo đảm cho hoạt động bảo lãnh vay vốn”, Nghị định số 34/2018/NĐ-CP ngày 08/3/2018 của Chính phủ về việc “Thành lập, tổ chức và hoạt động của Quỹ bảo lãnh tín dụng” và Điều 121 về “Bảo lĩnh”, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015). Ngoài ra trong tố tụng hình sự cũng có biện pháp “đặt tiền” để bảo đảm là biện pháp ngăn chặn thay thế tạm giam. Bị can, bị cáo được đặt tiền nếu vi phạm các nghĩa vụ như không có mặt theo giấy triệu tập, bỏ trốn, v.v. thì sẽ bị tạm giam và số tiền đã đặt sẽ bị tịch thu;
- Một hợp đồng dịch vụ trong lĩnh vực kiểm toán được giải thích như sau “Dịch vụ đảm bảo là dịch vụ mà kiểm toán viên thu thập đầy đủ bằng chứng thích hợp để đưa ra kết luận nhằm tăng mức độ tin cậy của đối tượng sử dụng, không chỉ là bên chịu trách nhiệm, về kết quả đo lường hoặc đánh giá dựa trên các tiêu chí đối với đối tượng dịch vụ đảm bảo”. Như vậy, dịch vụ đảm bảo của kiểm toán viên, được xác định là một hợp đồng dịch vụ nhưng thật khó có thể khẳng định có hay không phải là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự (căn cứ Điều 122 về “Đặt tiền để bảo đảm”, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 và Mục 10 Thông tư số 69/2015/TT-BTC ngày 08/5/2015 của Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành “Khuôn khổ Việt Nam về hợp đồng dịch vụ đảm bảo”).
2. Phân loại các biện pháp bảo đảm này thành hai nhóm
Nhóm đầu tiên là nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật (không dựa trên sự thỏa thuận) với một biện pháp duy nhất là cầm giữ tài sản;
Nhóm thứ hai là nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận gồm 8 biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh và tín chấp. Trong nhóm này lại gồm 2 nhóm nhỏ hơn với tính chất bảo đảm hoàn toàn khác nhau, đó là nhóm biện pháp bảo đảm bằng tài sản (hay còn gọi là đối vật) bao gồm 6 biện pháp: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu. Và một nhóm nhỏ nữa là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (hay còn gọi là đối nhân), bao gồm 2 biện pháp bảo lãnh, tín chấp.
3. Đặc diểm giao dịch bảo đảm
- Giao dịch bảo đảm có mối quan hệ chặt chẽ, phụ thuộc vào nội dụng của hợp đồng tín dụng, được đàm phán song song với việc đàm phán hợp đồng tín dụng.
- Việc thực hiện các cam kết trong giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc người vay có thực hiện được các nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng
4.Hình thức giao dịch bảo đảm
Giao dịch bảo đảm có thể được biểu đạt trong hợp đồng tín dụng hoặc được lập thành văn bản riêng biệt. Tuy nhiên, trong thực tiễn các bên thường lựa chọn hình thức lập thành văn bản riêng biệt, vì nó có những tiện ích như:
– Các bên được tự do ghi nhận các thỏa thuận nên có thể dự liệu được hết những tình huống có thể phát sinh, từ đó giảm thiểu tối đa những rủi ro mà các bên có thể gặp phải.
– Bảo đảm tính trọn vẹn của từng loại hợp đồng, bảo đảm tính thống nhất trong nội tại của hợp đồng thông qua việc ghi nhận các thỏa thuận đặc thù của hợp đồng tín dụng và giao dịch bảo đảm.
– Không gây nhầm lẫn giữa điều khoản của hợp đồng tín dụng với điều khoản của giao dịch bảo đảm.
5. Điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo đảm
– Điều 117 BLDS năm 2015 quy định giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau: Chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập – chủ thể tham gia giao dịch dân sự hòan toàn tự nguyện – mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội – hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.
– Điều 10 khoản 1 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định, giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp:
+ Các bên có thỏa thuận khác.
+ Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.
+ Thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp.
+ Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.
– Khi xác lập giao dịch bảo đảm liên quan đến người thứ ba (người bảo lãnh) thì cần lưu ý năng lực hành vi dân sự của họ, bao gồm:
+ Người bảo lãnh có mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự hay không?
+ Trường hợp tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng của nhiều người thì phải bảo đảm đã có sự đồng ý của tất cả các chủ sở hữu thông qua văn bản ủy quyền hoặc trực tiếp tham gia vào giao dịch bảo đảm.
+ Khi xác lập giao dịch bảo đảm với hộ gia đình thì phải cân nhắc tới những nội dung không rõ ràng trong quy định của pháp luật về hộ gia đình để giảm thiểu rủi ro.
+ Khi xác lập giao dịch bảo đảm đối với công ty do các thành viên trong gia đình thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên mà người đại diện theo pháp luật của công ty lấy tài sản của mình hoặc tài sản chung của vợ chồng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho hợp đồng tín dụng cần lưu ý trường hợp người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó tại khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015.
(MKLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)
