Các quan điểm mâu thuẫn về một số quyền cụ thể trong Hiến pháp

1. Các quan điểm mâu thuẫn về một số quyền cụ thể

Trong quá trình xây dựng hiến pháp, việc phân hóa các nhóm theo cách xác định quyền “của chúng ta” và “của người khác” cho thấy một số quyền gây nhiều mâu thuẫn và Tòa án được mong đơi phán quyết những nội dung chưa rõ ràng về quyền con người nếu tính chắc chắn không cao và có nhiều quan điểm trái ngược. Các nhân tố chính trị lại nhìn nhận một cách nghi ngại đối với việc tòa án tuyên về các quyền của các nhóm thiểu số và các nhóm ngoài rìa. Những người xây dựng hiến pháp cần cân nhắc cẩn trọng về việc thực thi các quyền được ghi nhận trong hiến pháp. Nhà nước có nghĩa vụ bảo vệ các quyền nhưng không có nhiều biện pháp thực thi quyền. Một số quyền sẽ gây nhiều mâu thuẫn và gây căng thẳng hơn cá quyền khác. đó là quyền của nhóm thiểu số, quyền của phụ nữ và quyền kinh tế, xã hội, văn hóa. 124 căng thẳng hơn các quyền khác. Đó là các quyền: (a) Quyền của các nhóm thiểu số; (b) Quyền của phụ nữ; và (c) Các quyền kinh tế và xã hội.

2. Quyền của các nhóm thiểu số

Những tranh cãi trong việc ghi nhận pháp lý và chính trị của các nhóm và nhân tố khác nhau trong xây dựng hiến pháp thường được biểu hiện thông qua hình thức tranh cãi về quyền con người của các nhóm thiểu số khác nhau và người dân tộc bản địa. Ở Brazil (1988), Bolivia (2009) và Ecuador (2008), đã có những cuộc vận động về việc ghi nhận quyền của người dân tộc bản địa trong hiến pháp. Tại Indonesia, tranh luận về cải cách hiến pháp được lồng ghép với khái niệm pancasila về các nền văn hóa đa nguyên và các quyền thiểu số của người bản địa vùng Aceh và các vùng lãnh thổ khác (xem chương 2 của cuốn sách này, phần về các nguyên tắc và một số nội dung đa lĩnh vực). Trong quá trình xây dựng hiến pháp hiện thời của Nepal sau 10 năm xung đột vũ trang kết thúc vào năm 2006, những đòi hỏi của các dân tộc thiểu số cũng trở thành tâm điểm chú ý. Ở Ethiopia, quá trình xây dựng Hiến pháp năm 1994 chủ yếu xuất phát từ đòi hỏi việc thừa nhận quyền tự trị của các nhóm dân tộc thiểu số đặc thù. Tại Nam Phi, sự tranh luận giữa quyền của chủng tộc đa số và chủng tộc thiểu số là tâm điểm của thương lượng những năm 1990 – 1996 dẫn đến Hiến pháp dân chủ “không phân biệt chủng tộc” năm 1996. Ở Afganistan, quyền của các phe phái tôn giáo và phụ nữ làm nóng các cuộc thảo luận năm 2003 trong Quốc hội lập hiến hay còn gọi là Loya Jirga. Sự phân biệt đối xử trong quá khứ và những sự phân loại về bản sắc đã có tác động lớn đến nhu cầu sửa đổi hiến pháp. Trong nhiều trường hợp, giải quyết những tranh chấp về quyền của nhóm thiểu số trở thành tiêu điểm trong quá trình xây dựng hiến pháp và là nguyên nhân chính gây căng thẳng. Khái niệm quyền con người của người thiểu số có thể hàm ý hai yếu tố. Thứ nhất, cá nhân được xác định thuộc về một nhóm thiểu số nào đó được hưởng các quyền như người khác, trên cơ sở bình đẳng không biệt đối xử, và hai, một nhóm thiểu số có thể đòi hỏi một cách hợp pháp về một quyền cụ thể nào đó. Một cách tiếp cận khác về yếu tố thứ hai kể trên là cá nhân có thể có hoặc mất đi một quyền cụ thể nào đó thông qua việc tham gia hoặc thuộc về một nhóm thiểu số. Vấn đề quyền thiểu số rất đa tầng và phức tạp. Các nhà lập hiến cần xác định các vấn đề chính thông qua các câu hỏi như: Bản chất của vấn đề “thiểu số” là gì? Tại sao vấn đề “thiểu số” lại là vấn đề quốc gia và cần điều chỉnh ở cấp độ hiến pháp? Hiến pháp cần có những cách thức giải quyết nào và những cách thức đó giải quyết vấn đề ra sao?

3. Ai là “thiểu số”?

Ngay việc xác định ai là thiểu số đã là một thách thức. Không chỉ một số nhóm phản đối vì thuật ngữ này mang tính coi thường, mà ngay cả các nhà lập hiến cũng thấy “ranh giới” có vẻ rõ ràng trong việc xác định nhận dạng lại tỏ ra mập mờ. Hơn thế, đa phần việc phân biệt các nhóm này chủ yếu theo các tiêu chuẩn và khái niệm trong xã hội học hoặc nhân chủng học có thể có những ảnh hưởng pháp lý và chính trị mâu thuẫn với nhau trong các hiến pháp khác nhau. Điều tương tự có thể xảy ra đối với việc xếp loại chung chung hoặc rất khái quát khi vấn đề ai là ai được đưa ra theo những tiêu chí như vậy cũng gây xung đột. Tính chính danh trong việc tự xác định nhóm thiểu số cũng có thể bị nghi ngờ hoặc thường không được các đối tượng bên ngoài công nhận. Nhóm thiểu số tự xác định, ngoài yêu cầu quyền pháp lý, còn cần vượt qua những định kiến cho rằng họ là người “lầm đường lạc lối”. Thậm chí những tiêu chí tương đối “khách quan” về nhóm thiểu số, ví dụ như số lượng dân cư, cũng vẫn có thể có tính tùy tiện. Khi xây dựng các biện pháp đặc biệt nhằm bảo vệ các nhóm thiểu số, Quốc hội lập hiến Ấn Độ năm 1949 không coi người đạo Hồi Ấn Độ là nhóm thiểu số mặc dù về số lượng nhóm này là thiểu số. Ngược lại những người đạo Hindu đẳng cấp thấp và tầng lớp tiện dân được coi là nhóm thiểu số mặc dù đứng từ góc độ tôn giáo, họ thuộc về nhóm đa số theo đạo Hindu. Tương tự, nếu những tranh cãi về hiến pháp chỉ tập trung vào yếu tố số lượng trong xác định nhóm thiểu số thì sẽ dễ mắc phải việc bỏ qua các nguyên tắc quan trọng khác trong việc tính toán sự phân rẽ giữa các nhóm và việc xác định này lại phản tác dụng. Luật quốc tế có thể là một nguồn hướng dẫn nhưng không thực sự phù hợp bởi vì nó ghi nhận các nhóm thiểu số thông qua các tiêu chí được định nghĩa không cụ thể giống nhau. Ví dụ, “dân tộc bản địa” được định nghĩa tốt hơn “nhóm dân tộc” trong Tuyên ngôn của Liên hợp quốc về các quyền của người thuộc về nhóm thiểu số dân tộc, tôn giáo hoặc ngôn ngữ. Ở một số quốc gia chịu tác động của xung đột giữa các dân tộc, nhóm áp đảo lại là nhóm thiểu số về dân số. Còn trong các trường hợp khác, nhóm áp đảo về số lượng bị đẩy vào thế thu thiệt về mặt chính trị vì các nhóm thiểu số liên minh với nhau trong các cuộc bầu cử. Các nhà lập hiến cũng cần tránh những mảng nội dung gây nên căng thẳng kéo dài trong việc định nghĩa nhóm thiểu số và các yếu tố đặc thù của từng nhóm. Liên quan đến nhóm thiểu số, điều quan trọng là ghi nhận rằng các yếu tố đặc thù thường đa dạng như cách xác định nhóm đa số. Ví dụ như trường hợp của Bolivia, toàn bộ dân cư bản địa gốc có thể được coi là một nhóm riêng. Kết quả là một số tộc người hợp thành nhóm người này không được coi là thiểu số trong bối cảnh cụ thể đó, dẫn đến việc hạn chế một số quyền của họ. Việc phân loại chung chung rõ ràng cũng làm cho các nhóm thiểu số hoặc đa số bị loại trừ mà không được để ý đến. Hơn thế, các nhà lập hiến cũng có thể kỳ vọng thay đổi tiêu chí phân loại các nhóm nhằm phá bỏ vòng tròn luẩn quẩn của xung đột. Quyền con người cũng có thể là một lựa chọn để hài hòa các nhóm. Việc này có thể thực hiện bằng cách công nhận sự khác biệt trong hiến pháp và nghiêm cấm phân biệt đối xử. Trên thực tế, những thuật ngữ này có thể giúp giảm đi các tranh chấp về thiểu số - đa số. Ví dụ, có thể sử dụng các tiêu chí phân biệt về nguồn gốc, tuổi tác và thậm chí giới tính để cấm phân biệt đối xử, cho dù có thể xảy ra trường hợp đa số là người trẻ và phụ nữ bị coi là yếu thế trong mối tương quan với số lượng người già và nam giới ít hơn. Cuối cùng, còn lại một vấn đề liên quan đến giả định về tính thống nhất. Trên thực tế, mọi nhóm “thiểu số” đều biến động và có thể bao gồm các nhóm thiểu số nhỏ trong nhóm thiểu số lớn. Sự phân loai một số nhóm thiểu số có thể giúp củng cố các nhóm khác. Việc huy động các nhóm thiểu số trong xây dựng hiến pháp nhằm đòi hỏi quyền cụ thể nào đó đã trở thành yếu tố phổ biến ở các nước chịu ảnh hưởng của xung đột và chia sẽ. Nhóm thiểu số có thể tách biệt hoặc tập trung trong một lãnh thổ xác định, ví dụ người dân tộc bản địa hoặc rải rác trên khắp lãnh thổ, ví dụ như người đồng tính. Trong hoàn cảnh xã hội chia rẽ sâu sắc, nhóm thiểu số có thể được xác định bởi một số ranh giới cụ thể để dựa vào đó các nhà lập hiến có các phương án về quyền.

4. Nhóm thiểu số về tôn giáo

Nhóm thiểu số về tôn giáo: Giả định rằng một cơ chế hiến định bảo vệ một tôn giáo nhất định đã được chấp thuận, các nhà lập hiến đã có một số biện pháp nhất định để bảo vệ thiểu số về tôn giáo. Sự bảo vệ đặc biệt đối với nhóm thiểu số đã được quy định trong các hệ thống hiến pháp thế tục không thừa nhận các quyền bắt nguồn từ tôn giáo. Như vậy, rõ ràng là cần các biện pháp khác, bởi các nhà lập hiến phải chịu áp lực phải xác định một tôn giáo nào là “chính thống” hoặc “truyền thống” hoặc do ảnh hưởng thực tế từ một tôn giáo nhất định nào trong xã hội. Các biện pháp có thể rõ ràng hơn là chỉ ghi nhận các nguyên tắc như quyền tự do tín ngưỡng. Ví dụ, quyền của các nhóm tôn giáo tổ chức trường học riêng và các dịch vụ cộng đồng khác (ví dụ y tế, thờ tự…) là quan trọng và rõ ràng, ghi nhận rằng tại một số quốc gia chịu nhiều xung đột, vai trò của nhóm tôn giáo là nhân danh cộng đồng của mình hỗ trợ dịch vụ công. Các biện pháp áp dụng luật tôn giáo cũng cần được tính đến ở những nơi mà các nhóm tôn giáo có khung quy phạm riêng biệt. Trong hệ thống pháp luật chính thức cũng cần phải có chỗ cho việc ghi nhận và thực thi những quy phạm tôn giáo có lợi cho một số nhóm cụ thể hoặc áp dụng hệ thống pháp lý song hành. Việc thừa nhận cả luật đạo Hồi trong hệ thống pháp luật chính thức theo Hiến pháp mới của Kenya (2010) là một trong những vấn đề gây nhiều tranh cãi và khó giải quyết nhất. Như là một biểu hiện tôn trọng và ghi nhận đạo Hồi của quốc gia này chiếm gần 9% dân số cả nước, Hiến pháp mới cho phép thành lập tòa Kadhi trong khuôn khổ hệ thống tòa án chính thức để chuyên giải quyết những tranh chấp về luật gia đình mà các bên liên quan đều là người theo đạo Hồi. Tại nhiều quốc gia, có nhiều thảo luận về chủ nghĩa thế tục và việc áp dụng nó. Thiểu số về chủng tộc: Luật quốc tế về quyền con người liên quan đến phân biệt đối xử về chủng tộc là một trong những nội dung xuất hiện sớm nhất với sự xuất hiện của Công ước quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt chủng tộc (CERD), có hiệu lực vào năm 1969 như là biện pháp đáp trả nạn phân biệt người Semite đang hoành hành. Điều 1 của CERD định nghĩa phân biệt chủng tộc là “bất kỳ một sự phân biệt, loại bỏ, giới hạn hoặc ưu tiên nào dựa vào chủng tộc, màu da, nguồn gốc, hoặc dân tộc hoặc nguồn gốc dân tộc mà mục đích hoặc có tác động nhằm xóa bỏ hoặc tổn hại đến việc ghi nhận, hưởng và sử dụng trên cơ sở bình đẳng quyền con người và tự do căn bản liên quan về chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa hoặc bất kỳ lĩnh vực nào khác của đời sống xã hội”. Văn kiện này không phân biệt rõ ràng sự khác nhau giữa “chủng tộc” và “nguồn gốc dân tộc”. Theo CERD, việc nhận diện, chia tách theo chủng tộc hoặc chủ nghia phân biệt chủng tộc ở Nam Phi đều không thể chấp nhận. Ở cấp độ quốc gia, một vài quốc gia đã cho phép các nhóm được tập hợp lại theo “chủng tộc” mặc dù các nhà lập hiến cho rằng đó là một tiêu chí phân biệt không thể chấp nhận được. Nam Phi là một ví dụ. Hiến pháp 1996 ghi nhận cụ thể rằng nhà nước Nam Phi là “một nền dân chủ không phân biệt chủng tộc”. Trong những tranh cãi dẫn đến thành lập Quốc hội lập hiến 1994, thuật ngữ “đa chủng tộc” đã được cân nhắc và loại bỏ bởi vì điều đó có thể tạo cơ sở phân biệt chủng tộc, từ đó giúp cho sự phân biệt dưới thời chủ nghĩa phân biệt chủng tộc được hợp thức hóa ít nhiều, điều mà các nhà lập hiến chủ định loại bỏ một cách tuyệt đối. Nguyên tắc của hiến pháp do vậy được thống nhất giữa các phe phái chính rằng Hiến pháp được xây dựng làm sao để có thể thiết lập nền dân chủ không phân biệt chủng tộc. Trong khi đó, việc cân nhắc về tính bất bình đẳng giữa những người da trắng thiểu số và đa số người da đen không bị từ chối. Trên thực tế, kể từ khi xây dựng Hiến pháp, Nam Phi đã theo đuổi chính sách gây nhiều tranh cãi và phản đối, hướng đến việc tăng quyền cho “người da đen Nam Phi” như là một yếu tố chủng tộc. Các chính sách này tương tự với mô hình của Malaysia ưu tiên coi người Malay là nhóm chủng tộc, theo đó mô hình trao quyền kiểm soát kinh tế cho nhóm chủng tộc đa số. Cuối cùng, một số hiến pháp đặc biệt nghiêm cấm phát ngôn phân biệt chủng tộc và/hoặc không thừa nhận các đảng phái chính trị không bảo đảm sự dung hòa về chủng tộc.

5. Thiểu số về dân tộc

Nếu các nhà lập hiến muốn tránh “xây dựng quốc gia” bằng cách đồng hóa, thì việc tổ chức hoặc tập hợp mọi người để tham gia vào hoạt động công cộng theo tiêu chí dân tộc là điều cần được chấp nhận. Ví dụ, các nhà lập hiến có thể cho phép các nhóm dân tộc thiểu số sử dụng quyền đối với ngôn ngữ, hưởng lợi từ các khu bảo tồn với những tài nguyên mà họ khai thác được, được đại diện trong các quá trình ra quyết định ở mọi cấp chính quyền, được sử dụng luật và tập quán riêng, được gìn giữ những hình thức quản lý truyền thống trong hoặc ngoài hệ thống chính thức của nhà nước. Những biện pháp đó phụ thuộc nhiều vào hoàn cảnh; trong một số trường hợp, tác động của những nhà lãnh đạo dân tộc rất đáng kể đối với chính phủ trên thực tế, mặc dù hiến pháp coi họ thuộc xã hội dân sự, ví dụ như ở Nigeria. Trong các trường hợp khác, việc này tác động lên hệ thống chính quyền là rất ít, ngay cả khi hiến pháp công nhận chính thức vai trò của họ, ví dụ như ở Nam Phi. Để đưa ra được lựa chọn, các nhà lập hiến nên cân nhắc mục tiêu của mình là cho phép những nhóm thiểu số dân tộc được ảnh hưởng đến chính trị quốc gia hay chỉ là nới lỏng sự khác biệt văn hóa trong xã hội. Với lựa chọn thứ nhất, hiến pháp cần tạo điều kiện cho việc đại diện và tham gia của người dân vào chính phủ ở các cấp độ khác nhau. • Người bản địa. Sự ghi nhận trong hiến pháp về người bản địa trong một số trường hợp cũng trùng khớp với nội dung về dân tộc thiểu số. Người bản địa có thể được phân biệt bằng cách chỉ ra họ là “những cư dân đầu tiên” ở một khu vực. Điều này có nghĩa là ghi nhận rằng họ là những người đầu tiên định cư một vùng lãnh thổ (toàn bộ hoặc một phần) mà bây giờ đã được nhập vào nhà nước hiện đại. Đa phần nội dung hiến pháp về nhóm người này đều liên quan chặt chẽ với vấn đề quyền sở hữu và kiểm soát đất đai và quyền tự quyết về văn hóa. Hai nội dung trên là các yếu tố tương quan gắn liền với nhau tạo nên sự thể hiện của đặc tính bản địa. Trong các trường hợp khác, ví dụ như ở Philippines, đòi hỏi của những cư dân đầu tiên có thể mở rộng đến những vấn đề chính trị. Việc phân biệt những đòi hỏi về văn hóa với chính trị có thể là một trong những giải pháp đối với các đòi hỏi như vậy, và luật quốc tế, đặc biệt là Công ước số 169 của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) đã được sử dụng để làm căn cứ giải quyết. Mặt khác, những đòi hỏi về chính trị cũng liên quan đến quyền tự trị thực sự và/hoặc sự tham gia và được đại diện trong đời sống công. Rất đáng được xem xét những gì sẽ xảy ra nếu những nguồn tài nguyên quý giá được phát hiện hoặc được khai thác trên vùng đất của người bản địa vì đó thường là nguyên nhân của những xung đột nghiêm trọng. Hơn thế, nhà lập hiến còn có thể lựa chọn biện pháp tái định cư người dân đến vùng đất có giá trị tương đương hoặc khi môi trường bị tổn hại và không còn sinh sống ở vùng đất cũ được nữa. Những nội dung này có thể bao gồm cả quyền được bồi thường nếu đất đai của họ bị cưỡng chế. Những cách thức khác bao gồm các biện pháp tham vấn bắt buộc hoặc không bắt buộc sẽ giúp cho người bản địa có tiếng nói (và lợi ích) từ việc khai thác đất đai của họ. • Người tị nạn và người mất chỗ ở. Một điều đáng ngạc nhiên là nhiều hiến pháp không hề đề cập gì đến quyền của người tị nạn và người mất chỗ ở do các cuộc xung đột. Điều này đáng ngạc nhiên bởi vì trên thực tế số lượng những người này có thể rất lớn ở các nước nhiều xung đột. Một phần của vấn đề là tình trạng này thường được coi là vấn đề hành chính “tạm thời” và sẽ được giải quyết khi người dân tái định cư ở đâu đó. Một phần nữa là do chính sách lấy lòng người dân thông qua việc ghi nhận các quyền. Nhưng bên cạnh xung đột, nhiều người còn phải rời bỏ quê hương khi tư cách công dân của họ bị từ chối. Nếu một môt hình hiến pháp chủ yếu ghi nhận quốc tịch cho cá nhân theo tiêu chí kế thừa các thế hệ trong gia đình và nơi sinh, rất nhiều người di cư và người tị nạn chỉ có ít cơ hội. Ngoài ra, khả năng họ tác động lên các nhà lập hiến là rất khiêm tốn trên thực tế, bởi quan điểm rằng tư cách công dân là điều kiện để tham gia về chính trị. Điều này đòi hỏi nhà lập hiến phải có cách tiếp cận đổi mới và tích cực trong việc sử dụng hiến pháp để bù đắp yếu tố dễ bị tổn thương của những nhóm thiểu số này.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )