Các vấn đề xây dựng về nội dung của Hiến pháp

1. Các vấn đề về nội dung của Hiến pháp

Nhiều nhóm lợi ích thường không chắc chắn họ sẽ ủng hộ khía cạnh nào trong một vấn đề. Tình trạng này có thể ảnh hưởng đến việc đạt được sự đồng thuận về nội dung hiến pháp. Muốn mức độ thống nhất càng cao bao nhiêu thì người tham gia càng cần nhiều thời gian để đưa ra quyết định và chi phí cho quá trình đó càng tốn kém bấy nhiêu. Thêm vào đó, nhiều nhóm với những lợi ích và xuất phát điểm khác nhau sẽ tính toán làm sao để tối đa hóa quyền lợi của họ từ những lựa chọn mang tính thể chế trong xây dựng hiến pháp. Một bản hiến pháp không thể giải quyết tất cả các vấn đề quan trọng. Nhà lập hiến phải cân nhắc nội dung nào cần đưa vào hiến pháp và mức độ cụ thể ra sao. Trong một quá trình ở cấp quốc gia, họ hoàn toàn tự do thiết kế hiến pháp phù hợp với những quan điểm của quốc gia đó. Khi vấn đề gây nhiều tranh cãi và khó giải quyết, nguy cơ về người ngáng đường tăng dần. Đó là những người có thể khiến các điểu khoản của hiến pháp không thể thực thi bởi họ sẽ bác bỏ hoặc ngày càng công kích. Để chọn lựa được những nội dung quan trọng, các nhà lập hiến thường cần thời gian để điều hòa những người ngàng đường này bằng các thỏa hiệp hoặc thuyết phục làm sao để hiến pháp có hiệu lực với sự thông qua, nhằm dảm bảo sự ổn định của các thể chế công và chính phủ. Vào thời điểm đó, nhà lập hiến cũng cần điều hòa các kì vọng, đặc biệt là những người đã bị gạt sang bên lề. Một số vấn đề thường gây nhiều tranh cãi hơn. Nhìn chung, lĩnh vực mà các nhà lập hiến thường phải có hướng dẫn hoặc cần nhiều thời gian để chọn lọc phần quan trọng là liên quan đến cơ chế quyền lực – ai có nó, có bao nhiêu và với mục đích gì – cũng như câu hỏi về quyền, đặc biệt là trong việc xem xét đến những quan điểm và tập quán phổ biến nhưng trái ngược, sự đa dạng của các phe phái chính trị, bao gồm sự khác biệt và những quan điểm phản đối để có được khung pháp lý hiệu quả nhằm phòng ngừa sự lạm dụng của người quản lý và kiểm tra ưu đãi miễn trừ trách nhiệm. Thách thức ở đây là giải quyết tranh chấp liên quan đến những vấn đề được nêu ra dưới đây.

2. Xây dựng thể chế

Các nhà lập hiến phải trao đổi kỹ lưỡng về việc xây dựng thể chế để làm sao hóa giải xung đột. Việc thiết kế về mặt thể chế trong hiến pháp thường được lý thuyết hóa từ thực tiễn hiến pháp vốn mâu thuẫn; nhất là vì lý do xung đột, thực tiễn đó trở nên đặc biệt nhạy cảm với hoàn cảnh. Tài liệu này đưa ra lý thuyết trong xây dựng thể chế dựa trên nền tàng của thực tiễn và xu hướng xây dựng hiến pháp. Các vấn đề lý luận lớn gồm có: (a) tập trung hay là phân tán “quyền lực” và (b) pháp lý hóa các vấn đề trong hiến pháp trong sự so sánh với mong muốn đưa thêm yếu tố chính trị vào hiến pháp. Ngoài ra, mối quan hệ giữa văn bản hiến pháp và mục đích rộng hơn cũng sẽ được đề cập đến.

3. Cấu trúc hiến pháp

Cấu trúc hiến pháp là thuật ngữ thể hiện mối quan hệ giữa văn bản hiến pháp với những chức năng và ý định ẩn đàng sau đó. Các yếu tố ghi nhận trong hiến pháp liên quan chặt chẽ với mục đích xây dựng nó. Sau này, ở giai đoạn thực thi hiến pháp, việc hiểu cấu trúc của hiến pháp sẽ là chỉ dẫn hữu ích cho việc giải thích văn bản hiến pháp. Sự lựa chọn về cấu trúc được coi là công cụ “dựng khung” cho hiến pháp. Sau khi được thiết kế, văn bản chỉ còn bao gồm những vấn đề và nguyên tắc mang tính định hướng và quan trọng để dễ đạt được sự đồng thuận. Khung hiến pháp đó có thể gồm nhiều vấn đề chưa được thống nhất, mặc dù những nguyên tắc cơ bản vẫn được ghi nhận để làm định hướng cho hoạt động lập pháp. Nếu các nhà lập hiến tại Nepal hiện nay đồng ý thông qua khungHiến pháp 2010 và lộ trình lập pháp, họ có thể tránh được hai năm chậm trễ của quốc hội lập hiến. Cái giá phải trả có khi là sự chậm trễ của những vấn đề khác, ví dụ như hoàn tất một giai đoạn tìm kiếm hòa bình. Cách tiếp cận “cấu trúc căn bản” thường đưa ra phương án theo đó các nhà lập hiến sẽ tập trung vào chức năng của nhà nước và ưu tiên vào việc thành lập các thể chế thực hiện quyền lực nhà nước, cụ thể là ba nhánh quyền lực nhà nước – quyền hành pháp, lập pháp và tư pháp. Cách tiếp cận này cũng có thể bao gồm các mức độ phân quyền. Giả định ở đây là chính phủ có chủ quyền hành động trừ phi có sự giới hạn bởi hiến pháp hoặc luật khác. Cấu trúc chính phủ theo cách khác có thể tạo nên ưu thế của các nhánh quyền lực khác trong một số lĩnh vực cụ thể, ví dụ như hạn chế hoặc kiểm tra quyền lực của chính phủ, bảo vệ quyền tự do cá nhân và tạo ra một thế cân bằng chính trị. Các tiếp cận “dựa trên quyền” cũng cần được đề cập đến. Được hình thành chủ yếu từ cuộc Cách mạng Pháp 1789, cách tiếp cận này cho rằng nhà nước được thành lập để bảo vệ quyền và tài sản của công dân. Chính phủ được thành lập để các quyền đó có hiệu lực như các quyền ưu tiên. Cách tiếp cận này tập trung vào văn hóa hiến pháp pháp lý và thiết lập các điều khoản để thực thi các quyền này. Cách tiếp cận này đã thấm dần vào vào bản hiến pháp sử dụng quyền như là căn nguyên cho những thay đổi căn bản. Các nhà lập hiến đã nhấn mạnh cách tiếp cận này bằng cách đặt các quy định về quyền lên đầu văn bản hiến pháp. Điều khoản đầu tiên của Hiến pháp Guatemala (1985) nhận định rằng Hiến pháp là nền tàng cho việc thành lập Chính phủ với nghĩa vụ bảo vệ cá nhân và gia đình. Bản hiến pháp cụ thể này đã chấm dứt Các yếu tố trong một bản hiến pháp liên quan chặt chẽ đến mục đích mà nó hướng tới. Một lựa chọn là xem xét nó như một công cụ “định khung” bao gồm không chỉ các quy phạm và nội dung mà còn các nguyên tắc theo đó các sự đồng thuận có thể tồn tại. Một lựa chọn nữa là cách tiếp cận “xuất phát từ các quyền”, tập trung vào văn hóa hiến pháp pháp lý, đưa ra các nội dung về việc công nhận về mặt pháp lý và hành chính đối với các quyền, thể hiện mức độ cam kết bảo vệ quyền. 40 một trong những cuộc nội chiến đẫm máu nhất của khu vực Trung Mỹ, từ 1962 đến 1985, nhưng cấu trúc và phong cách thì tương tự truyền thống xây dựng hiến pháp của các nước châu Mỹ từng là thuộc địa của Tây Ban Nha. Cách tiếp cận này cũng làm rõ mức độ cam kết đối với các quyền của người dân. Ví dụ, Hiến pháp Nam Phi (1996) ghi nhận các quyền kinh tế xã hội và văn hóa, áp dụng các quy định về quyền “theo chiều dọc” trong mối quan hệ giữa các công dân và nhà nước, và nó ghi nhận cả quyền đình công của thành viên lực lượng vũ trang. Mỗi thành viên trong xã hội đều có quyền đình công, và việc bao gồm cả yếu tố đó là một phần nguyên nhân vì sao hiến pháp này được coi là tôn trọng các quyền nhiều nhất.

4. Hiến pháp “pháp lý” và Hiến pháp “chính trị”

“Hiến pháp pháp lý” (‘legal constitution’) tập trung vào yếu tố tối cao của luật hiến pháp, đặt hiến pháp cao hơn các dạng luật khác, áp đặt các nghĩa vụ pháp lý và đối tượng chịu sự phán quyết của tòa án. Mặt khác, một “hiến pháp chính trị” (‘political constitution’) ghi nhận ưu thế trong giải quyết các vấn đề thông qua quá trình chính trị và trong khuôn khổ chính trị, đặc biệt là dưới thẩm quyền của một thể chế chính trị như cơ quan lập pháp hoặc hội đồng nhà nước. Hiến pháp pháp lý và chính trị xuất phát từ chiến lược của các phe phái liên quan. Người ủng hộ hiến pháp pháp lý muốn ổn định pháp lý để bảo vệ quyền lợi của họ không bị ảnh hưởng bởi những thỏa hiệp chính trị trong tương lai. Lựa chọn giải quyết tranh chấp theo hướng pháp lý có thế giúp những đối tượng này tránh được những đấu tranh chính trị thực sự hoặc tiềm ẩn. Ví dụ, các thành viên Qốc hội lập hiến Nam Phi (1994-1996) đã cố tình chuyển quyền quyết định về xóa bỏ án tử hình được người dân ủng hộ rộng rãi cho Tòa hiến pháp vừa thành lập. Bỏ qua sự ủng hộ đó của người dân, Tòa tuyên bố rằng án tử hình là trái với hiến pháp, đưa ra quyết định dựa trên nội dung về quyền con người trong bản Hiến pháp Tạm thời (1994-1996). Tài liệu này tạm gọi cách tiếp cận giải quyết tranh chấp pháp lý này là “pháp lý hóa”. Nhà lập hiến theo hướng “pháp lý hóa” thường lập luận rằng: • Một chế độ cầm quyền không hẳn đã là nền dân chủ của đa số (nó có thể là chính phủ thiểu số hoặc chính phủ đa số phiến diện), do vậy, hiến pháp luôn cần phải có cơ chế kiểm soát pháp lý đối với các nhà cầm quyền và chính trị gia. • Bất kỳ thay đổi căn bản nào cũng đều cần có sự thống nhất cao, điều khó có thể đạt được sau quá trình xây dựng hiến pháp. Một khi đã đồng ý về hiến pháp, các cơ chế phòng vệ trong Hiến pháp cần ngăn chặn các nhóm đa số dễ dàng thay đổi các nguyên tắc căn bản. • Trong một xã hội bị chia rẽ sâu sắc, những người ủng hộ quan điểm chính trị về hiến pháp thường giành chiến thắng và thắng thế tại các thể chế chính trị - nhánh lập pháp “Hiến pháp pháp lý” nhấn mạnh tính tối thượng của Hiến pháp và coi Hiến pháp là đối tượng bỏa vệ của tòa án. Các cơ chế bảo vệ cần phải ngăn ngừa các nhóm đa số nhất thời dễ dàng biến đổi các nguyên tắc hiến định nền tảng. Ngược lại, “Hiến pháp chính trị” coi trọng việc giải quyết vấn đề thông qua các quá trình chính trị và trong bối cảnh chính trị rộng lớn hơn. Những hướng dẫn thiết thực về xây dựng Hiến Pháp và hành pháp, và các đảng chính trị - vì lợi ích của nền tàng quyền lực; trong khi đó, “pháp lý hóa” có tính trung dung hơn. • Tính rõ ràng trong hiến pháp có thể cải thiện trách nhiệm giải trình của các quan chức chính quyền. Ví dụ, một điều khoản yêu cầu cảnh sát có trách nhiệm xác định hành vi và các yếu tố phạm tội trong vòng 48 giờ kể từ khi bắt một người; bởi cuộc sống và tự do rất dễ bị xâm phạm, nên cần thiết phải có sự rõ ràng ở đây. Các nhóm thiểu số có thể đòi hỏi việc xây dựng các quyền của người thiểu số một cách chi tiết nhằm giảm khả năng can thiệp của lập pháp trong tương lai.

5. Quy định việc ra quyết định phụ thuộc vào cơ chế đa số chính trị thuần túy

Một vài hiến pháp trong hoàn cảnh xã hội chia rẽ vẫn quy định việc ra quyết định phụ thuộc vào cơ chế đa số chính trị thuần túy. Trong trường hợp như vậy, để có biện pháp bảo vệ thực sự, cần phải có cơ chế kiểm tra và cân bằng thực sự hữu hiệu. Nguyên tắc của hiến pháp về sự hạn chế quyền lực của bất kỳ nhóm đa số nào là rất quan trọng trong một nhà nước đa văn hóa và đa dân tộc. Trong hoàn cảnh đó, ý thức coi hiến pháp là luật tối cao có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Đồng thời, hiến pháp thể hiện các ý tưởng và thỏa thuận như là những thỏa hiệp chính trị, thể hiện sự cân bằng quyền lực. Không hiếm trường hợp những thỏa thuận này là cách thức phù hợp và khả thi nhất về mặt chính trị để có thể chuyển đổi từ chế độ cũ sang chế độ mới. Việc thúc đẩy quan điểm chính trị vốn trái ngược với quá trình pháp lý hóa và sự mở rộng của nhánh tư pháp. Các nhà lãnh đạo và các đảng phái chính trị đương nhiệm thường cho mình quyền hoặc thậm chí là nghĩa vụ giải thích hiến pháp dựa trên sự ủy quyền do bầu cử mà có của họ. Những người ủng hộ cách tiếp cận chính trị mong muốn chính phủ hoặc nhánh hành pháp có thể tận dụng nhiều hơn tính hợp hiến của các hoạt động chính trị. Hơn thế nữa, họ đề xuất giới hạn thẩm quyền của chính phủ không chỉ cần được ghi nhận trong hiến pháp mà còn cả trong luật, nơi mà các nhóm nắm quyền sau có thể thay đổi. Hiến pháp của Cộng hòa Dân chủ Liên bang Ethiopia (1995) ghi nhận tính tối cao của Hiến pháp, nhưng khi tranh chấp xảy ra buộc phải giải thích Hiến pháp thì Hội đồng Hiến pháp phải xem xét và khuyến nghị lên Hạ viện, cơ quan duy nhất có thể quyết định những tranh chấp liên quan đến hiến pháp. Những người ủng hộ cách tiếp cận chính trị đưa ra quan điểm sau: • Thay vì cụ thể các điều khoản pháp lý, hiến pháp nên thể hiện các nguyên tắc chung mang tính trừu tượng, làm sao để các thỏa thuận chính trị và tập quán có thể bổ trợ, ví dụ như thỏa thuận rằng một tiểu bang không thể tách ra khỏi liên bang (Hoa Kỳ) hoặc các phe phái miền Nam và miền Bắc thay nhau nắm chức Tổng thổng (Nigeria). • Chỉ những thành viên được bầu mới có thể ra quyết định cuối cùng về các vấn đề hiến pháp. Việc sửa đổi phải theo cơ chế dân chủ trực tiếp và từ những đề xuất của người dân theo cách thức xây dựng hiến pháp thông qua những tranh luận chính trị. Hiến pháp thể hiện các tư tưởng và dàn xếp thương lượng chính trị, phản ánh tương quan lực lượng khi chúng được thống nhất. Một bản hiến pháp có thể phản ánh các nguyên tắc chung và để cho thông lệ chính trị, tập quán bổ sung những nội dung chưa được quy định. Cách tiếp cận mang tính chính trị này nhấn mạnh sự đối thoại hơn là phán xử các vấn đề về hiến pháp. 42 • Một bền dân chủ hiến định giải quyết đa phần các tranh chấp bằng tranh luận chính trị và biểu quyết. • Các thẩm phán thường thiếu thông tin cần thiết để đi đến quyết định. Ví dụ, hậu quả sẽ ra sao nếu một thẩm phán phải tuyên bố hiệp ước hòa bình giữa một chính phủ được bầu và phiến quân vũ trang là vô hiệu bởi nó vi phạm điều khoản của hiến pháp yêu cầu tính bất khả chia rẽ và thống nhất của nhà nước? Hay câu hỏi nếu thẩm phán thấy rằng một chính phủ đã được bầu cần phải từ chức bởi thành viên của đảng cầm quyền đã gian lận bầu cử? Khác với những nhà lập pháp khi phải đưa ra các quyết định tương tự gây nhiều tranh cãi, thẩm phán sẽ không phải đối mặt với hệ quả về bầu cử từ những quyết định của họ. Ngay cả khi được giải quyết ở tòa án hiến pháp, bản chất của vấn đề chính trị vẫn yêu cầu tòa án phải đưa ra quyết định chính trị. • Văn hóa pháp lý có thể còn yếu để hỗ trợ việc thực thi pháp luật trong những vấn đề gây nhiều tranh cãi. Cách tiếp cận chính trị nhấn mạnh đến sự đối thoại hơn là phán xử về các vấn đề hiến pháp. Từ góc độ này, các cơ chế tham vấn phủ khắp hiến pháp bằng các hình thức như: hội đồng hiến pháp, hội đồng an ninh, các ủy ban trong nghị viện, hành pháp hai đầu, chia sẻ quyền lực theo hiến pháp, chia sẻ quyền lực theo chế độ bầu cử, thượng viện với vai trò rõ rệt, hội đồng kinh tế và vv. Ngoài ra, còn có nhiều ví dụ trong các hiến pháp trả lời cho câu hỏi “như thế nào” không chỉ đối với các quy trình, thủ tục lập pháp, mà còn đòi hỏi các quyết định của hành pháp cũng phải tuân theo các hình thức nhất định. Các quy định thúc đẩy sự đồng thuận và một chính phủ hợp tác cũng có thể đưa vào Hiến pháp. Tất cả những điều này thực ra là những phương án củng cố sự đối thoại chính trị. Cần nhấn mạnh rằng hiến pháp pháp lý và hiến pháp chính trị có mối quan hệ qua lại lẫn nhau. Việc khảo sát kỹ lưỡng hơn cho thấy, nhiều nhà lập hiến sử dụng cả hai cách tiếp cận pháp lý và chính trị. Một cách tiếp cận chủ yếu để giải quyết một số vấn đề (ví dụ như quyền con người, giải thích hiến pháp) và cách tiếp cận kia được sử dụng cho những vấn đề khác (ví dụ như quan hệ quốc tế, quản lý kinh tế). Tuy nhiên, xu hướng xây dựng hiến pháp hiện tại thiên về tính pháp lý hơn, thể hiện bởi các chi tiết trong hiến pháp, sự mở rộng của quyền tư pháp trong một số vấn đề, và việc thành lập tòa án hiến pháp, gần đây nhất là ở Indonesia, Mông Cổ và Thái Lan.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )